《支持伍雷 司法建议让法院不像法院》

支持伍雷 司法建议让法院不像法院

第一篇：支持伍雷司法建议让法院不像法院支持伍雷

司法建议让法院不像法院

徐昕按。山东省济南市司法局依广州天河区法院的司法建议，拟对李金星律师处以停止执业一年的行政处罚，在民间演变成轰轰烈烈向伍雷学习的号召。民意不可违呀。而据张磊律师的庭审纪实，明显是法官违法强行推进庭审在先，宣判时临时变更罪名却不给辩护律师必要的准备时间，律师提出反对后仍拒不纠正。建议公布庭审录像，还原事实真相。如此司法建议，涉嫌损害了法院的中立性，不应成为处罚律师的直接依据。此事也表明，独具中国特色的司法建议制度已经到了非改革不行的程度了。我认为，司法建议让法院不像法院，法院的司法建议应当废止，法院对外发出的唯一具有司法权威的文书只能是裁判文书。

转发前期我的一篇文章，现在看来，当时的观点过于保守。关注徐昕微信lawxuxin回复伍雷司法建议制度的改革与建议型司法的转型徐昕制度概述1.性质和依据

司法建议是司法机关在司法活动中发现有关单位存在制度、管理等方面的问题，向其提出完善制度的意见和建议。广义的司法建议，包括法院的司法建议和检察院的司法建议（即检察建议）。检察建议可能针对法院，也可能针对其他单位。就性质而言，司法建议只是一种建议，不具有法律效力，被建议单位在法律上没有义务做出反馈或接受建议。实践中，多数司法建议“石沉大海”，[1]即使予以反馈，也未必接受了建议。尽管马怀德、姜明安等学者主张司法建议具有约束力，“任何机关都应当尊重司法建议，按照司法建议及时改正其不当行为，并将处理结果回馈人民法院”，[2]但这既缺乏法律依据，也与有关司法权性质的传统法理相抵触。

早在1950年代，司法建议制度就已出现，并成为司法机关参与社会综合治理的一种方式。法院的司法建议，现行制度依据为《民事诉讼法》第103条和《行政诉讼法》第65条。2007年3月，最高人民法院出台《关于进一步加强司法建议工作为构建社会主义和谐社会提供司法服务的通知》，旨在规范和加强法院的司法建议活动，充分发挥法院的社会职能，实现审判的法律效果与社会效果的统一。该通知成为新时期法院司法建议工作的指导性文件。一些地方为紧跟大局，出台了细化的操作规程，如上海市高级人民法院2009年发布《关于加强和规范司法建议工作的若干规定》。检察建议是各级检察机关依据检察机关的法律监督职权创设出来的一种监督方式。1995年《检察官法》第一次以法律的形式明确规定：“提出检察建议或者对检察工作提出改革建议被采纳，效果显著的，应当给予奖励”。此后，《人民检察院刑事诉讼规则》、《人民检察院民事行政抗诉案件办案规则》、《关于加强预防职务犯罪工作的意见》和《关于进一步加强预防职务犯罪工作的决定》规定了检察建议的适用。2009年11月，最高人民检察院发布《人民检察院检察建议工作规定（试行）》，界定了检察建议的性质和适用范围，明确了提出检察建议的原则、对象、制作要求、制发主体、审批程序、督促落实、归口管理与统计等内容。该规定是目前检察建议工作的指导性文件。

2.功能模式

司法建议是一项极具中国特色的制度，集中体现了司法机关的司法外职能。它表明当下中国，司法机关的职责并非单纯定位于司法，而是作为国家治理系统的一部分，需主动或被动扮演社会角色和政治角色，发挥社会职能和政治职能，实现法律效果、社会效果与政治效果的统一。

新华社一篇报道将司法建议定位为“社会啄木鸟”，恰如其分地表明了司法建议的功能，“司法建议可以为政府决策、改革发展、经济增长、社会稳定等方面建言献策，是法院履行审判职能的重要职责”。为了实现上述效果，司法建议已经超出案件审理本身，不再局限于“一案一议”，而是着眼于在某一时期、某类案件中发现普遍性、倾向性问题，提供系统的“解决方案”。[3]局部映射整体。司法建议制度虽小，却显示了当下中国司法制度的关键信息，即以职权主义、能动司法、“为大局服务”、强调司法的社会效果和司法外职能为特征的“建议型司法”。建议型司法，就实质而言属于行政依附型司法，或者可直接界定为准行政模式。这种司法模式，强调司法机关主动、积极融入党政系统，希望成为国家党政机器中的一颗螺丝钉，而且生怕党政机关将其视为非嫡亲的养子，甘愿为之奉献一切智慧和力量。这种司法模式，是近几年倡导的能动司法理念的重要体现，因而日渐流行，但能动不是乱动，司法应当保持被动、消极方可做到司法中立。这种司法模式，不敢也不会寻求司法独立，甚至也不追求司法公正，而是追求如何使党政机关满意——或者用更动听的言辞来表达，让人民满意。

司法建议的自行扩张，映证了当下中国的司法属于“建议型司法”的模式。首先，司法建议的适用范围最初很窄。《民事诉讼法》、《行政诉讼法》规定的司法建议，都是指有关单位妨碍法院调查、不协助法院执行、不履行裁判时，法院可以建议该单位的上级或监察部门对该单位负责人予以纪律处分。检察建议仅在《人民检察院刑事诉讼规则》中提到：“对扣押在人民检察院的犯罪嫌疑人的违法所得需要没收的，应当提出检察建议，移送有关主管机关处理；需要返还被害人的，直接决定返还被害人。”但在司法实践中，司法建议的运用远远超出法律规定，而适用于各种领域，成为司法机关积极参与社会治安综合治理的重要方式。其次，司法建议对象从传统的各类国家机关，扩展到各类社会企事业单位。再次，甚至司法建议的参与主体也有扩充。例如，北京、苏州法院系统将人民陪审员吸收到司法建议的参与主体中。[4]司法建议适用范围、对象、参与主体的自行扩张，表明建议型司法的特征不限于表层，而是源于司法体制的深层特质，“建议型司法”概念的提炼恰如其分。

司法机关是否应承担司法外职能，承担何种职能，如何承担，值得深入探讨。但从长远而言，司法应当回归司法本身的职能，职权主义、能动司法、“为大局服务”、强调司法的社会效果和司法外职能等特征应当逐渐弱化，建议型司法模式应当转向对抗型司法模式，即法官中立裁决，两造平等对抗。但应当作两种区分：一是区分法院的司法建议与检察建议；二是区分短期改进与中长期改革方向。法院的司法建议3.改革方向

法院是国家的审判机关，应坚持司法的中立性、被动性和独立性。法院承担司法外职能，从根本而言会影响到程序正义的保障，削弱司法公信力和司法权威。法院应通过司法职能的行使间接影响社会，而非直接介入社会管理事务。这种间接的方式符合司法规律，效果更好，影响更大。如果充分发挥司法职能，法院完全可以为社会确立规则，对社会影响深远，促进社会和谐。法院的职能可以概括为纠纷解决与规则之治。因此，长期而言，法院的司法建议应当废止，法院对外发出的唯一具有司法权威的文书只能是裁判文书。当然，短期而言，由于司法存在诸多体制弊端、审判独立未得到充分保障、司法自律不足等种种原因，法院无法充分发挥应有的职能。在此背景下，司法建议制度一定程度上有利于法院与党政部门保持良好的关系，在促进社会治理方面发挥一定的作用，因此可根据当下所面临的问题予以改进。

4.问题与效果

在《关于进一步加强司法建议工作为构建社会主义和谐社会提供司法服务的通知》中，最高人民法院对司法建议工作进行了检讨：“目前司法建议工作在各地法院开展得并不平衡，还存在一些问题。有些法院对司法建议工作认识不到位，工作开展不积极；有的司法建议格式不够规范，内容不够全面；有的缺乏跟踪和督促，司法建议落不到实处，影响了司法建议作用的充分发挥。”概括而言，目前法院的司法建议主要存在两大问题：一是适用范围不统一，实践中各级各地法院适用司法建议出现混乱；二是程序规范缺失，司法建议的发出随意，缺乏跟踪和督促。

尽管司法建议有时得到被建议单位的尊重，[5]但多数情况效果不佳，反馈率低。这是因为司法建议只是一种柔性的“建议”，并不具备法律强制效力，执行效果完全依赖于被建议机关的态度。为了提高反馈率，法院不得不采取主动协调的姿态。这种姿态有时甚至表现出低三下四。上海市高级人民法院副院长沈志先的话很有代表性：“司法建议是促进良性互动，不是为难别人，绝非制造难堪。为此，我们要主动加强与被建议单位的沟通交流，也要克服不想、不愿发建议的思想障碍。司法建议不仅要提得好，也要送得巧，让人能听进，让事能办成。”[6]这样的效果，这样的姿态，加上司法建议本身存在的问题，导致司法建议出现了功能上的悖论：法院发出司法建议实质上是希望参与社会管理，提升司法地位，但实际上，司法建议的发出反而显示了司法权威的低下，甚至导致司法权威的降低。

5.完善方案

就短期而言，司法建议的适用应严格限制，规范适用对象、制作和发出程序，以保证法院文书的权威性，提升司法权威。

1.司法建议的适用对象，应当严格限定在《民事诉讼法》和《行政诉讼法》规定的范围。在民事诉讼中，对不协助法院调查和执行的单位，向监察机关或者有关机关提出对该单位主要负责人或者直接责任人员予以纪律处分的司法建议。在行政诉讼中，行政机关拒绝履行判决、裁定的，人民法院可以向该行政机关的上一级行政机关或者监察、人事机关提出给予该行政机关负责人或直接责任人给予纪律处分的司法建议。

2.规范司法建议的制作和发出程序。司法建议书的制作应当规范，格式统一，发出程序严格。经院长审批或者审委会讨论决定后，方可以法院的名义发出，而不能以法院内设部门的名义制作和发出司法建议书。司法建议书应抄送被建议单位的上级主管机关。

检察建议6.问题与效果

检察建议的运作长期以来大量存在不规范和随意现象，主要因为这项制度的定位和规则不明。《人民检察院检察建议工作规定（试行）》的出台，旨在解决上述问题。

与法院的司法建议相同，检察建议不具备法律效力，其执行效果完全依赖于被建议单位的态度。当然，由于检察机关拥有的法律监督职能，特别是“反贪”的权力，加上检察建议往往与预防违法犯罪相关，因此，有关单位通常会给予较大的重视。这是与法院的司法建议不同之处。

7.针对法院的检察建议

针对法院的检察建议，是一种非对抗性的诉讼监督，是二十多年来检察机关积极探索的结果，客观上有助于在保持法检良好关系的前提下发挥更好的监督效果，在短期内可以进一步完善和适用。完善的主要方向是规范检察建议的适用范围和具体程序。但检察机关监督法院活动的主要方式是抗诉，检察建议只能作为一种辅助性、补充性的非诉讼监督手段，是法治尚不健全的情况下需维持法检良好关系的一种变通性处理。

从中长期而言，根本无需针对法院的检察建议。法院、检察院定位明晰，各行其职，检察院该抗则抗，法院该驳即驳，无需变通，“依法办案”并不会损害所谓的法检关系，法检只需“依法办案”而无需考虑关系协调。这才是法治中国的理想状态。

8.针对其他单位的检察建议

针对其他单位的检察建议，体现了检察机关的司法外职能。检察机关作为政府的代理人，作为《宪法》所确定的法律监督机关，有权针对涉案单位、有关主管机关或者其他有关单位违背国家和公共利益的行为，向该机关单位及其上级主管部门发出检察建议。因此，检察机关可以拥有此类司法外职能。实际上，检察建议在某种意义上也有利于检察机关通过非诉讼措施服务大局，参与社会治安综合治理，宣传法制，促进社会管理，预防和减少违法犯罪，增强办案效果，促进法律正确实施。

尽管如此，检察建议的适用范围还是应当严格限制，仅限于检察机关履行检察职能过程中所发现的，与检察职能密切相关的事项。

[1]例如，黄秀丽：“京4法院去年发送172份司法建议，7成‘石沉大海’”，《北京日报》2007年1月22日。类似的报道司空见惯。[2]刘晓鹏：“司法建议为何没人‘接茬儿’”，《人民日报》2007年3月20日。

[3]“上海。司法建议书成‘社会啄木鸟’”，《新华每日电讯》2010年1月8日。

[4]顾永忠：“能动司法理念让司法建议焕发新生机”，《人民法院报》2010年2月4日；张帅：“我市人民陪审员首次发司法建议”，《苏州日报》2010年2月28日。

[5]例如，按照法院的表达，上海市闸北区法院向市民政局提出三点司法建议，不到一个月民政局就制定了4个方面的14项改进措施；上海市徐汇区法院的司法建议引起了上海拍卖行业的整顿及保险业的规范；浙江省台州市中级法院建议加大执法检查和市场监管力度，促使该市制鞋业走上规范的专业化之路。李阳：“中国特色社会主义司法事业的崭新实践——2010年人民法院推进社会管理创新工作综述”，《人民法院报》2011年3月15日。

[6]“上海。司法建议书成‘社会啄木鸟’”，《新华每日电讯》2010年1月8日。

徐昕：“司法建议制度的改革与建议型司法的转型”（iajs司法改革研究报告第3号），《学习与探索》2011年第2期回复关键词获取相关文章

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第二篇：对*法院司法建议的调查分析司法建议是指人民法院审理案件时发现有关单位、部门、组织在制度管理上存在漏洞和问题，不属于人民法院处理，针对这些问题向其提出相应的健全措施或改进工作方式，供其参考采纳的建议。实践证明，人民法院积极开展司法建议工作，不仅有利于有关单位和部门及时有效地堵塞工作中的漏洞，弥补工作过失，健全各项规章制度，预防和减少各种违法犯罪及各种纠纷的发生；而且有利于引导单位和个人更好地知法、懂法、守法，在客观上起到法制宣传的作用，真正达到审理一案、教育一片的目的。司法建议具有以下几个特点：

1、司法建议必须是法院通过审理某一案或某一类案件活动中发现的问题，如果是从其它单位或从其它途径（如新闻媒体）获悉而提出的建议就不是司法建议。

2、司法建议中的问题不属于人民法院主管处理，但它与人民法院审理的案件有种种联系，如不及时解决，将来还可能会出现类似的纠纷，达不到审判的社会效果。

3、司法建议只是人民法院提供的参考性的建议，不具有强制性。司法建议的提出可以在人民法院审理案件的任何阶段，不受诉讼程序和有关法律时效的限制。如从受理立案到判决结束，从当事人上诉到终审执行的任何环节都可以提出建议。

为了进一步提高司法建议的质量和效果，我们对近三年来的司法统计的基本情况、特点、存在问题和原因进行分析，进而提出了应当采取的建议和对策。

一、基本情况

近年来，我院在加强审判工作的同时，十分注重办案的法律效果和社会效果的有机统一，把开展司法建议活动作为服务社会的一项重要手段，积极开展司法建议活动，延伸审判职能作用和审判效果，在办案中着眼大局，加强调查研究，积极为发展大局献计献策，就审判和执行当中所发现的问题通过司法建议的形式及时对有关单位、部门和企业进行提醒、帮助，取得了较好的效果。2001年到2003年，我院共发出司法建议56份，分别为14份、18份、24份，呈不断增长趋势。

二、存在的问题

通过与有关庭室人员座谈等形式进行调查，分析司法建议的开展情况，认为我院的司法建议工作还存在的相当多的问题和不足，大致有4个方面比较突出：

一是数量少。司法建议工作得不到应有的重视，部分庭室的负责人和审判人员只注重办案，而忽视了司法建议工作的开展。2003年全年我院仅发出司法建议9份，占全年审结案件数量2552件的0.35%，远远没有达到我院2003年双百考核目标责任制的数量要求，没有一个庭室能够完成考核目标责任制中的司法建议任务，这种情况也与全年审结案件数量不相称，与人民法院面临的新的形势任务不适应。

二是质量差。司法建议在内容上，水平参差不齐，影响了司法建议的质量，所发出的多数司法建议书内容简单，寥寥几句话，用语简单，受建议单位操作性不强。从个案从微观角度提出改进工作的司法建议较多，而就某一时期、某一类案件反映出来的带普遍性、倾向性的问题从宏观角度提出系统地解决问题的司法建议较少。对完善规章制度加强思想教育提出的建议多，对发现的违法违纪行为向有关监察纪检部门提出的处理建议少。

三是缺规范。首先是缺乏管理规范。我院的司法建议工作没有形成制度和专门的管理机构，对提出司法建议没有一定的审核和备案程序规定，而是由各庭室在审判过程中或是案件审结后自行编写发出，且对应当提出司法建议的情形没有统一的具体规定，对如何送达司法建议和处理建议的反馈情况也没有明确规定，每月发出多少司法建议缺乏具体统计。其次是缺乏格式规范。我院的司法建议在形式上没有形成统一的格式样本，司法建议有的有文号，有的没有文号，有的文号是和案件编号一致，有的是随意编文号。再次是缺乏对象规范。受建议对象不够明确或不准确，多数司法建议是就案提出的，有时仅仅对案件当事单位提出，把司法建议当作案件审结后的一种善后手段，没有对相关部门或当事单位的上级主管部门提出，一些普遍存在的问题没有提出建议。

四是效果弱。受建议单位普遍对司法建议不够重视，在2003年发出的司法建议中，被建议单位没有一个将办理情况书面回复我院的，据侧面了解，只有国土资源局根据建议撤销了一份土地证书，但也没有书面回复。这种对司法建议重视不够、采纳较少的态度影响了人民法院提出司法建议的积极性。

三、存在问题的原因分析

一是思想认识不够强。不管是法官还是有关部门负责人对司法建议的地位和作用的重要性认识普遍不高，司法建议虚无思想严重，认为司法建议可提可不提，或者建议就是建议，办不办理无所谓。

二是制度建设落后。法院对司法建议工作没有一套完整的规章制度，目前司法建议虽然在实践中已得到人们的承认，但我国的法律尚未把它作为一项制度确定下来，法院的工作评比也没涉及此项内容或虽涉及但没有作为考评重要内容，法院每年的评先选优没有把开展司法建议情况列入考核内容，对整体没有开展司法建议活动的缺乏制裁措施。

三是司法建议缺乏强制性。因司法建议没有强制性，受建议人并不一定接受，建议人因工作徒劳也失去了积极性。从另一角度来说，法院在司法建议中不受任何实体和程序的约束，不建议也不算失职，无人追究，不影响工作成绩，这些都会影响司法建议的质量和数量。

本案中，双方当事人签订的离婚协议书中关于财产分配的条款，对男女双方均具有法律约束力，且是双方真实意思表示，内容不违反法律、法规禁止性规定，也没有损害他人的合法权益，所以该离婚协议应为合法有效。而且钱先生虽称其是在余女士的威胁下签订的离婚协议书，但钱先生并没有提供相应的证据证明。所以钱先生要求撤销离婚协议书中关于财产处理的约定，并要求余女士给付房屋折价款的诉讼请求，没有法律及事实依据，不应得到法院的支持。

判决

法院支持了我方的观点，判决对钱先生的诉讼请求不予支持。