《法律知识探析对“人民法院调查收集证据”相关规定的》

法律知识探析对“人民法院调查收集证据”相关规定的

姚丕常贺凯

《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第十五条、第十六条、第十七条对人民法院调查收集证据的情形做了具体规定，它包括两种：一是人民法院依职权主动调查收集证据的情形;二是人民法院被动的需经当事人申请由人民法院调查收集证据的情形。其中第一种情形中人民法院虽能依职权主动调查收集证据，但调查收集的证据不涉及双方当事人的实体利益。第二种情形人民法院调查收集的证据虽涉及当事人的具体利益，但人民法院在当中是被动的，这就是需要当事人提出书面申请，而且申请请求人民法院调查收集证据的范围受限，它必须符合下列几个条件之一的才行：

（一）申请调查的证据属于国家有关部门保存并须人民法院依职权调取的档案材料;

（二）涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的材料;

（三）当事人及其诉讼代理人确因客观原因不能自行收集的其他材料。人民法院认为当事人的申请请求调查范围在此规定之列的才予以准许，否则不予准许即人民法院就不能参与调查收集证据。

《民事诉讼法》和司法解释对关于人民法院调查收集证据的规定非常清楚，意思一目了然，可操作性很好把握，这给我们的办案法官和当事人提供了很大帮助。但是在审判实践中也会遇到一些具体问题难予处理。如一些当事人对因客观原因收集不到的证据自己既不委托律师或代理人收集，又不向人民法院申请

调查取证，最终因证据原因导致败诉，从而出现当事人缠诉、上访、抗拒执行等不和谐的现象屡屡发生，为此我们认为有必要对此现象加以探讨。

笔者认为，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》对“人民法院认为审理案件需要的证据”的司法解释过于狭隘，人民法院对于涉及双方当事人实体争议的一些证据的收集在没有当事人向法院申请调查的情况下不能依照职权主动调查取证，不利于查清案件事实。事实上，那种无需人民法院法官主动依职权介入调查收集证据只能是以社会经济极为发达、人民群众普遍文化素质很高和法律意识很强、律师制度极为完善且律师业极为发达作为前提和条件。恰恰相反，我国目前的国情是许多地方交通不便，信息不畅，当事人的文化素质普遍低下，法律意识淡薄，律师制度不完善，传统观念影响证人作证及出庭率非常低。法官如果在调查收集证据这方面再没有一点主动权，那么常常就只能是在“坐堂办案式”的庭审中偏听偏信，容易造成裁判失误。

笔者之所以这样认为，是地域经济文化欠发达的状况使然，是多年对当地人民群众的了解使然。如果一味地让当事人举证，限制法官依照职权取证，既不利于法官查清事实，也不利于案结事了。因为趋利避害是人的本能，让当事人自己举证，往往只会举出对自己有利的证据。如果对方当事人没有文化，又举不出相反证据，那么审判结果就可想而知了。接下来一方当事人就可能上诉、上访等，以期改判。另外，一些二审法院在承办上诉案件时，对一审法院未经当事人书面申请而依职权主动去调查案件事实的，认为一审法院违背了“人民法院关于调查收集证据”的有关规定即人民法院无权主动去调查收集证据，按程序不合法而裁定发回重审。更有甚者有些当事人在认为判得不对的情况下既不上诉、也不申诉，而是对抗执行，将矛头指向法院。证据问题当事人自己不能解决，法院不能解决，那么能指望律师解决吗。显然不能。在许多律师业极不发达的地区，且不说屈指可数的几个律师的职业道德如何，单就律师收费的标准就会令当事人望而却步的。在诸多因素的制约影响下，如果按最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》人民

法院不能主动调查收集证据，办案法官仍坚持“谁主张，谁举证”、调查收集证据是当事人自己的事，那么结果就可能是审结的案件事实不清、适用法律不准的后果，从而造成当事人缠诉、上访、抗拒执行等。在司法实务中，办案法官图省事，简单按证据规则办案，一旦发生错案，启动再审程序，这既浪费了司法资源，增加了当事人的诉讼成本，也加大了国家的财政负担和社会成本。西北政法大学教授汪世荣在人民法院报上发表的《马锡五审判方式的当代价值》一文中关于马锡五审判方式对当代司法事实观的启示这样写道：“明知事实被歪曲的情况下，法官应当持何态度。以不打破当事人的平等与平衡为原则，还是以事实真相的发现为原则。法官对纠纷的裁决，前提是事实清楚。如果法官的裁决，颠倒了黑白，歪曲了事实，结果是真假不辨，是非不分，善恶混同。法律和规则形同虚设。”“司法活动应当追求实事求是的思想路线，对司法工作的指导必然是追求客观真实。因为，当事人举证的局限，以及对当事人举证能力的补充，只能强调法官主动调查，才能实现。”这些思想和见解非常独到、精辟，值得当代法学者和司法工作者深思。这也实际上是对现阶段关于人民法院调查收集证据的规定中“人民法院认为审理案件需要的证据”两种情形具有不足之处的一种认同。

人民司法为人民，人民利益至高无上。当前人民法院在调查收集证据这一环节，我们相当一部分人民法院还得发挥人民法院的主观能动性，宜更多的去主动依职权深入调查案件事实，收集相关证据，决不能局限于人民法院调查收集证据的相关规定。更不能将原本当事人确因客观原因不能自行收集的证据向人民法院书面申请请求人民法院调查收集时法官对“客观原因”做狭隘性、限制性理解，以此推诿。2009年8月10日，最高人民法院院长王胜俊在全国法院大法官社会主义法治理念专题研讨班强调要坚持人民法院的人民性。这里讲的人民性是指人民法院的司法权源于人民、属于人民、服务人民、受人民监督的属性。事实上我们根据自身法院情况、当事人的文化素质和法律意识普遍低下的情况，在办案过程中深入群众调

查案件事实真相，向群众宣传法律，向群众了解疾苦，树立平民意识，甘当“平民法官”，提倡法官依职权主动调查收集证据，努力追求司法公正，这些都是人民性的具体体现。

基于上述认识，笔者建议最高人民法院对《关于民事诉讼证据的若干规定》的第十五条予以补充一条：

（三）涉及与案件实体争议有关的事实，人民法院认为确有必要的，应当调查收集。

附：

《民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。

人民法院应当按照法定程序，全面、客观地审查核实证据。

最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》

第十五条《民事诉讼法》第六十四条规定的“人民法院认为审理案件需要的证据”，是指以下情形：

（一）涉及可能有损国家利益、社会公共利益、或者他人合法权益的事实;

（二）涉及依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等与实体争议无关的程序事项。

第十六条除本规定第十五条规定的情形外，人民法院调查收集证据，应当依当事人的申请进行。第十七条符合下列条件之一的，当事人及其诉讼代理人可以申请人民法院调查收集证据：

（一）申请调查收集的证据属于国家有关部门保存并须人民法院依职权调取的档案材料;

（二）涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的材料;

（三）当事人及其诉讼代理人确因客观原因不能自行收集的其他材料。

第二篇：对人民法院调查核实证据权的探析调研文章

对人民法院调查核实证据权的探析

现行刑诉法对我国的审判方式作了重大改革，将传统的职权主义审判方式改为强调控、辩对抗式庭审模式，强化法院的中立地位。但却肯定了人民法院在新的审判方式下享有调查核实证据权。这一规定是公检法在刑事诉讼中互相配合、互相制约的具体体现，也是法官审理案件对法律负责、对事实负责的重要依据。对法院的证据调查核实权进行研究，有利于充分发挥人民法院的职能作用，准确及时查明事实，客观公正的处理案件。

一、关于调查核实证据权的法律规定

刑诉法第一百五十八条规定，“法庭审理过程中，合议庭对证据有疑问的，可以宣布休庭，对证据进行调查核实。人民法院调查核实证据，可以进行勘验、检查、扣押、鉴定和查询、冻结。”最高人民法院关于执行《中华人民共和国刑事诉讼法》若干问题的解释第五十五条规定：“人民法院对公诉案件依法调查、核实证据时，发现对认定案件事实有重要作用的新的证据材料，应当告知检察人员和辩护人。必要时，也可以直接提取，复制后移送检察人员和辩护人。”第一百五十三条规定：“在法庭调查过程中，合议庭对于证据有疑问的，可以宣布休庭，对该证据进行调查核实。”第一百五十四条：“人民法院调查核实证据时，可以进行勘验、

1检查、扣押、鉴定和查询、冻结。必要时，可以通知检察人员、辩护人到场。”上述法律对法院的调查核实证据权作出了明确的规定，在理论上，我们一般认为调查核实证据，是指合议庭在法庭审理过程中对案件证据有疑问，且当庭难以查清，休庭后在法庭外进行的调查活动。法律作出这一规定，就是要通过法官庭外调查的补充形式，解除法官在当庭产生的疑问，核实证据的真实性、合法性和关联性，确保案件质量，及时有效地实现刑事诉讼的目的。

二、法院调查核实证据的几个特点

法院依职权进行庭外调查，与公安机关、检察机关的侦查活动及辩护律师的调查活动具有本质区别，它呈现出以下几个特点：

1、中立性。在诉讼中，无论是控方当事人、还是检察机关依职权向法院提出的诉讼请求，都须提供证明发生某种事实的证据，他们在收集证据时不可避免地带有或多或少的倾向性。同样，辩方（包括被告人、辩护律师等）为了自身利益，也只是收集证明被告人无罪、罪轻的证据。法院依职权对庭审中有疑问的证据进行核实时，必须保持中立性，坚持“以事实为根据”的法律原则。

2、补充性。法院的调查核实证据是对控辩对抗式庭审模式的一种补充，不得以此来代替侦查机关与辩护律师收集的活动。法院的审理活动应主要通过主持法庭调查、法庭辩

2论，来查明事实，正确地适用法律，从而作出正确的判决。

3、确定性。法院通过庭外调查核实证据得出的结论具有确定性。公安机关、检察机关在侦查阶段、审查起诉收集证据是为了在法庭上揭露、证实犯罪，辩护律师在庭审前收集证据是为了在法庭上证实被告人无罪或罪轻，上述两类证据均需通过法庭认证来确定，不是最终的定案证据。我国刑诉法规定，只有经过庭审核实的证据才能作为定案的依据，这种认定是法律意义上的最终认定，而法官调查核实证据的目的亦是运用证据来认定案件事实，通过法庭调查来最终定案。

三、法院行使调查核实证据权的几种情形

在刑事审判实践中，法院一般在以下几种情形下行使调查核实证据权：

1、控、辩双方对证明犯罪事实的某一重要证据有明确不同的意见，甚至出现了完全相反的证据，法庭采取任何一方的证据都有疑问，且通过庭审又无法排除疑问。在此种情形下，合议庭就应行使调查核实证据权，准确及时地查明案件事实。

2、辩方对控方提供的用于认定案件事实的证据有疑问，申请法庭调查核实时，合议庭认为辩方提出的问题确实存在，且该问题又难以当庭查清，这需要休庭对有问题的证据进行庭外调查核实。

3、控、辩双方对证据无分岐，但合议庭对案件中的证据存有疑问，而当庭又无法查清，为防止控、辩双方进行交易以规避法律的情况发生，这时法院完全可以行证据的调查核实权。

四、对法院调查核实得来证据的处理

对法院庭外调查核实得来证据如何处理，我国法律没有具体的规定，各地法院在审判实践中对此认识不一，处理方法也是各不相同，归纳起来大致有四种方法：

一是法官对调查核实得来的证据不公开出示，直接作为依据对案件事实进行认定；二是法官在法庭上对调查核实得来的证据进行公开出示，并据此对案件事实进行认定；三是法官在法庭上对调查核实得来的证据进行公开出示，出示后进行质证；四是法官对调查核实得来的证据按照有利于控方或辩方分成控方证据、辩方证据，并分别交给各自的主体，由控方或辩方在法庭上出示，然后进行质证。

上述四种处理方法或基于法官在审判中主导地位，或基于调查核实证据的法庭调查性质，每种处理方法都有一定的道理。相比较而言，我们认为第二种方法比较科学。这是因为，保留法院的调查核实证据权，旨在帮助合议庭及时准确地认定案件事实，它在本质上是审判权的一种延伸。如果把法官调查核实证据等同于控、辩双方在法庭上的举证、质证，就是混淆了和放弃了法官在审判中的职能和认证权，成为控

4方或辩方职能的延续。且如果控方或辩方对证据提出质疑，容易倒置为法官的举证责任，不利于法庭认证和审判。故对法院调查核实得来的证据，只需在法庭上质证，而无需进行举证、认证。

五、法院行使调查核实证据权应注意的几个问题

1、法院调查核实应保持公开、公正。最高人民法院关于执行《中华人民共和国刑事诉讼法》若干问题的解释第一百五十四条：“人民法院调查核实证据时，可以进行勘验、检查、扣押、鉴定和查询、冻结。必要时，可以通知检察人员、辩护人到场。”这一规定强调了法院调查核实证据应保持公开、公正。只有在控、辩双方参与的情况下，才能有效地避免庭外调查成为法官单独、秘密活动，增强法院由此得来证据的公信力，使法院的庭外调查核实得到控、辩双方的认可。

2、法院调查核实应保持庭审性质。由于调查核实证据是法庭调查核实证据的延伸和补充形式，因此法官在审判中的主导、中立和裁判者没有变。这就要求我们在庭外的调查核实中保持庭审性质，切不可把这种调查核实变成“庭外侦查”。

3、法院要从严掌握调查核实证据权的行使。法院的调查核实证据权只是对现代对抗式庭审模式的一种补充，法官要力求通过庭审来定罪量刑，不能动辄就行使调查核实证据

5权。否则，就违背了立法者的初衷。

6调研文章

试论探望权

我国婚姻法第三十八条规定：“离婚后不直接抚养子女的父或母，有探望子女的权利，另一方有协助的义务。”第四十八条规定：“对拒不执行有关扶养费、抚养费、赡养费、财产分割、遗产继承、探望子女等判决或裁定的，由人民法院依法强制执行。”这是关于探望权的法律规定。在审判实践中，人们对子女亲情的追求愈来愈高，在离婚案件中有近七成的当事人要求对子女行使探望权，对切实保障当事人实现探望权的问题进行研讨，已是一个十分迫切的需要了。

一、探望权的含义及特征

探望权，一般是指父母离婚后，与子女分居的父或母一方享有的可在一定的时间、地点探望子女的权利。它在多数国家及我国港、澳、台地区被称为探视权。它是亲权的一种，关于亲权我国目前法律没有明确的规定，所谓的亲权，在理论上是指父母对未成年子女在人身和财产方面管教和保护的权利和义务。亲权的主要内容包括有探望权、知情权、决定权、变更权等。我国婚姻法仅就探望权作出了规定。探望权有以下三个法律特征：

1、探望权的主体。探望权的主体包括探视人与被探视人，探视人与被探视人必须是法律规定具有探望权利的人和受

7探视人。

在审判实务中，对探视人是未成年人的父或母是没有争议的，但对探望权主体除未成年父母外是否包括祖父母和外祖父母的问题还存在分岐。一种意见认为我国婚姻法第三十八条第一款规定的探望权主体不包括祖父母和外祖父母，因为法律明文规定，只有不与子女共同生活的父或母才享有探望权，法律没有赋予其他人探望权。而另一种意见则认为，探望权还应该包括祖父母和外祖父母。理由是计划生育是我国的基本国策，大部分离婚当事人的子女都是独生子女，祖父母、外祖父母对孙子女、外孙子女的亲情有利于未成年子女的健康成长；同时这与我国婚姻法、继承法关于隔代抚养、赡养、代位继承的法律规定是一致的。笔者倾向于第二种意见，因为设立探望权的最终目的是为了未成年人的健康成长，赋予父母以外其他与子女有密切关系的人享有探望权是非常有必要的。

2、探望权的产生时间。行使探望权是在离婚以后，通过离婚程序，夫妻双方解除了婚姻关系，此时才产生探望权。否则也就不产生法律意义上的探望权问题了。

3、行使探望权的不可替代性。因探望权属于人身权利范畴，只能由权利人本人行使，不能委托他人行使。

4、探望权内容的非物质性。探望权的实现是离异父母与子女有情感交流的机会，只是满足父母子女之间的亲情，而

8不具有财产权益。

二、探望权的行使

我国婚姻法第三十八条规定：“离婚后不直接抚养子女的父或母，有探望子女的权利，另一方有协助的义务。”探望权作为一项立法权利已经深入人心。探望权的行使是指享有探望权利的主体执行法院已生效的离婚法律文书，或离婚双方生效协议的所确定的内容。这种权利是基于父母子女之间的亲子血缘关系，只要不明确放弃就自然享有，不需要确定。在诉讼中，当事人只需主张探望方式、时间、地点等即可。关于探望方式，在实践中一般有两种：一是短暂性探视，这种方式时间短、方式灵活；二是逗留性探视，这种方式时间长，可在约定或判令的时间内，由探视人将被探视人带走并按时送回。由于探望权的行使涉及到直接抚养一方当事人的利益，因此我国婚姻法确立了当事人协议与法院判决两种方式，且当事人协议优先的原则。在审判中，法院要充分注意子女的探望问题，尽可能地在法律文书中作出明确的探望时间、地点与方式等方面的规定，以免出现执行不能，造成案件事不了的现象。

三、探望权行使的限制

我国婚姻法第三十八条第三款规定。“父或母探望子女，不利于子女身心健康的，由人民法院依法中止探望的权利；中止的事由消失后，应当恢复探望的权利。”据此可见，探

9望权的行使并不是一成不变的，当出现法定事由时，探望权可中止，同样，法定事由消失时，中止的探望权亦可恢复行使。

1、探望权的中止。探望权的中止是指当父或母行使探望权，不利于子女身心健康，另一方可以请求法院判决探望权人在一定的时间内中止行使探望权力的法律制度。最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释

（一）第25条、第26条规定：“当事人在履行生效判决、裁定或者调解书的过程中，请求中止行使探望权的，人民法院在征询双方当事人意见后，认为需要中止行使探望权的，依法作出裁定。中止探望的情形消失后，人民法院应当根据当事人的申请通知其恢复探望权的行使。未成年子女、直接抚养子女的父或母及其他对未成年子女负担抚养、教育义务的法定监护人，有权向人民法院提出中止探望权的请求。”在审判实践中，行使探望权的一方有下列情形之一的，法院可暂时中止探望权的行使：①本身存在吸毒、赌博、酗酒、卖淫、嫖娼等严重道德品质问题；②对未成年子女有虐待、劫持、胁迫等明显不利于子女健康成长行为的情形；③患有严重的未治愈的传染疾病或精神疾病的；④法院认为有其它不适宜行使探望权的情形。上述情形一般应由对方当事人提出并进行举证上，经法院查证属实后作出判决。

2、恢复行使探望权。它是指中止探望的情形消失后，

10人民法院应当根据行使探望权利人的申请通知其恢复探望权行使的法律制度。在实践中，一般是由权利人以中止探望的情形已消失为由向法院提起诉讼，通过法院审查中止事由是否消失，以作出是否恢复行使探望权的判决。最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释

（一）第25条规定。“…….中止探望的情形消失后，人民法院应当根据当事人的申请通知其恢复探望权的行使。”

四、探望权的执行。

我国婚姻法第三十八条规定：“离婚后，不直接抚养子女的父或母，有探望子女的权利，另一方有协助的义务。行使探望权利的方式、时间由当事人协议；协议不成时，由人民法院判决。”第四十八条规定：“对拒不执行有关扶养费、抚养费、赡养费、财产分割、遗产继承、探望子女等判决或裁定的，由人民法院依法强制执行。有关个人和单位应负协助执行的责任。”根据上述法律规定，当事人就探望权起诉的情况愈来愈多，人民法院依据事实作出判决，由此引出了法院对探望权的强制执行问题。

1、实践中探望权执行中存在的几个难点

①行使探望权当事人举证难。行使探望权，双方当事人往往是一对一，没有第三者在场，一方称对方不让行使探望权，而另一方坚决否认的，谁都没有力证据，法院很难确定。

②协助义务确定难。具有协助探望义务人阻挠另一方行

11使探望权利的，认定被执行人拒不执行判决自无异议，但被执行人的亲属进行阻挠或子女本身不愿意与探望权利人相处的，如何确定。法律没有相应规定，在实践中很难确定。

③审查申请强制执行探望权难。离婚案件的当事人行使探望权可能发生情况往往比较复杂，法院作出的判决书或调解书不可能全部包括，对符合哪些条件的申请可受理没有相应的法律规定，在实践中很难把握。

④探望权实现难。在实践中，法院对经常阻挠、刁难对方行使探望权的人，有采取强制措施的权力，但在实践中对直接抚养子女的人采取强制措施，往往不利于子女的最大利益，这使得法院进入两难境地。此外，每次探望法院不可能都派人前往，探望权不可能通过法院的持续强制执行得到实现。

2、对解决探望权执行难的探讨

在探望权执行的过程中，首先要深入了解当事人的争执探望的动机，真正把握案件焦点，积极化解矛盾，强化促进执行和解，以求得未成年子女的利益最大化。其次进一步推动相关制度的建立，诸如确立将不协助探望作为变更子女抚养权的法定条件，以及赔偿权利人的精神损失等制度，从而有效地推动探望权的实现。第三要把法制宣传与思想教育工作贯穿执行工作始终，消除双方当事人疑惑，告知其法律权利与法律义务。第四充分发挥学校、村（居）委会等社会组

12织的协助作用，对于当事人矛盾尖锐的执行探望权案件中，为避免给未成年子女造成伤害，法院可通过学校、村（居）委会等社会组织的协助实现探望权。最后，对穷尽手段仍不能实现探望权的案件，人民法院应当依据相关法律规定，对具有探望协助义务的一方当事人采取罚款、司法拘留直至追究其刑事责任等措施，以维护法律尊严，保护公民的合法权益。

（内邱县人民法院

王喜辰杨峰岭）

第三篇：诉讼中证据收集调查问题探析诉讼中证据收集调查问题探析

常怡唐力

问题的提出

诉讼过程就是对“案件事实”进行证明的过程。在这一证明过程中，证据的收集、提供尤其显得重要。

在现代诉讼中，无论是法官的作用，还是当事人及代理律师的作用，都是诉讼机制的基本组成部分，他们共同确保诉讼公正的实现，缺少或弱化任何一方面都会导致诉讼制度的不建全。近几年来，随着司法改革的推进，越来越强调当事人及其代理律师在诉讼中的积极作用。在民事诉讼中，当事人承担举证责任，为维护自己的合法权益，获得胜诉判决，当事人及其代理律师会竭尽全力收集、提供收据，以支持自己的诉讼主张。在刑事诉讼中，辩护律师为维护犯罪嫌疑人（被告）的合法权益，收集调查证据是其实施辩护行为的主要内容之一。当事人及其代理律师进行证据的收集调查，具有以下重大意义：

首先，当事人及其代理（辩护）律师参与调查取证，是律师完成代理（辩护）职责及实现当事人权益的重要手段。特别是近几年民、刑事审判制度的改革，由过去法院包揽一切，转变为主要由当事人及其代理律师收集、提供证据的诉讼活动的合理机制。这一方面提高了当事人及律师的诉讼地位，另一方面也加强了当事人对法院最终判决形成的参与程度。

其次，当事人及律师参与证据的收集调查，可以起到弥补、平衡司法机关对证据收集调查的不足。在诉讼中，法院应当是一个中立的裁判者，在其主持下，双方当事人（代理人）充分举证、质证辩论，并在此基础上进行认证、评议，公正作出判决。由于我国的诉讼程序体制的“职权”色彩较为突出，无论是在民事诉讼，还是在刑事诉讼中，法院都有权依其判断，主动收集调查当事人、律师未提出的证据，这往往会造成法院在收集证据方面的“随意性”，也会影响其中立、公正的裁判地位。当事人及其代理律师在证据调查收集方面的积极介入，一方面可使证据收集调查更加充分，另一方面也能“制衡”法院的职权调查。

但是，当事人及其代理律师在实现其证据的收集调查权的过程中，由于立法的不完善，产生了诸多问题，亟待解决。如民事诉讼法、刑事诉讼法和律师法都规定了当事人、律师收集调查证据、提供证据的权利，但如何实现这一权利，立法却无具体措施及程序加以保障，以至于一些证据，当事人及其代理律师非因其主观原因而无法收集到。在强调当事人负担举证责任的诉讼机制中，这必将导致对当事人权益的损害。在证据的收集中，以对证人证言的收集最为混乱。当事人、代理律师庭外单方收集的证人证言效力的认定、证人不出庭作证等问题尤为突出。再者，在诉讼中，法院也可依职权主动收集调查证据，且无严格的限制，随意性很大，影响了诉讼的公正性。

针对上述问题，本文拟从以下三个方面对诉讼中证据的收集调查问题进行探讨。

一、关于当事人、代理人（律师）调查取证权问题

所谓调查取证权，是指当事人在诉讼中、律师在承办诉讼代理（辩护）活动或非诉讼法律事务活动中，进行相关的调查、收集证据、核实证据的权利。当事人是案件的利害关系人，为维护其合法权益，有权收集调查证据；律师代理当事人进行诉讼，其主要职责就是调查取证，证明己方主张，反驳对方主张，以维护被代理人的合法权益，“律师在办理任何业务，包括诉讼业务和非诉讼业务时，都享有这项权利。”1

我国《民事诉讼法》对当事人、律师参与诉讼的调查取证权，作了概括性规定。《民事诉讼法》第50条第一款规定：“当事人有权委托代理人，提出回避申请，收集、提供证据，进行辩论，请求调解，提起上诉，申请执行。”第61规定：“代理诉讼的律师和其他诉讼代理人有权调查收集证据，可以查阅材料。”但是，如何保障证据的收集调查的正常进行，民事诉讼法并未作出明确、具体的规定，显得过于笼统。在实践的操作中，也显得比较混乱。就当事人、代理律师如何调查取证，各地有一些不同的作法，有的地方法院采取放任态度；有的地方规定了当事人、代理律师可以向法院申请调查令，法院发出调查令，然后由律师或法院向有关单位或个人收集调查证据。

在刑事诉讼中，《刑事诉讼法》及相关司法解释对律师调查取证问题作了较为严格的规范，规定了律师取证的相应范围及权利。如《刑事诉讼法》第36条、第37条规定：“辩护律师经证人或者其他有关单位和个人同意，可以向他们收集与本案有关的材料，也可以申请人民检察院收集、调取证据或者申请人民法院通知证人出庭作证。辩护律师经人民检察院或者人民法院许可，并且经被害人或者其近亲属、被害人提供的证人同意，可以向他们收集与本案有关的材料”等。但也没有规定具体的保障措施。

我国《律师法》第30条规定，“律师参加诉讼活动，依照法律的规定，可以收集、查阅与本案有关的材料，同被限制人身自由的人会见和通信，出席法庭，参与诉讼，以及享有诉讼法律规定的其他权利。律师担任诉讼代理人或辩护人的，其辩论或辩护的权利应当依法保障”。《律师法》第31条规定：“律师承办法律事务，经有关单位或者个人同意，可以向他们调查情况。”

纵观《民事诉讼法》、《刑事诉讼法》、《律师法》对当事人、律师调查收集证据的相应规定，我们可以得出以下几点结论：

1、当事人及其代理律师有权庭外收集、调查证据；

当事人在二审程序中提供新的证据的，应当在二审开庭前或者开庭审理时提出；二审不需要开庭审理的，应当在人民法院指定的期限内提出。

第四十四条《民事诉讼法》第一百七十九条（再审）第一款第

（一）项规定的“新的证据”，是指原审庭审结束后新发现的证据。