《违法发包工程的工伤保险责任认定 – 商榷江苏实施办法第36条》

违法发包工程的工伤保险责任认定 – 商榷江苏实施办法第36条

建设工程专项法律第八编：劳动者权益救助

29违法发包工程的工伤保险责任认定｜商榷江苏实施办法第36条

潘如东[北京市高朋（泰州）律师事务所]

阅读提示。对于发包方将工程发包给不具备用工主体资格的组织或自然人的情形，由发包方承担工程上伤害事故的工伤保险责任是否合适。

江苏省《实施〈工伤保险条例〉办法》（下文简称新《办法》），自2015年6月1日起施行，2005年发布的原《工伤保险条例》办法同时废止。笔者认为，对于新《办法》之中的第三十六条，在法理上值得探讨，在实践中或会引起工伤保险责任关系与侵权责任关系的混淆。下文就此提出个人的一些粗浅认识，就教于方家。

新《办法》第三十六条规定。“具备用工主体资格的用人单位将工程或者经营权发包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者发生事故伤害，劳动者提出工伤认定申请的，由具备用工主体资格的发包方承担用人单位依法应当承担的工伤保险责任，社会保险行政部门可以将具备用工主体资格的发包方作为用人单位按照规定作出工伤认定决定。”

该条规定发包的客体包括工程和经营权。对具备用工主体资格的用人单位将经营权发包的情形，国务院《工伤保险条例》（国务院令第586号）第四十三条第二款规定：用人单位实行承包经营的，工伤保险责任由职工劳动关系所在单位承担。新的《办法》与《工伤保险条例》一脉相承，不在本文讨论之列。而对具备用工主体资格的用人单位将工程发包的情形，新《办法》规定“由具备用工主体资格的发包方承担用人单位依法应当承担的工伤保险责任”，笔者认为这一规定值得探讨。

一、两个相似案例案例1

某工厂将办公大楼装修工程发包给具备用工主体资格的某装修公司，该工厂与装修公司签订了装修工程施工合同，工厂支付装修公司工程款。装修公司签订合同后，自己没有组织人力物力施工，而是将该办公大楼装修工程转包给王某，双方也签订了装修工程施工合同，装修公司支付王某工程款。王某组织了瓦工、水电工、木工以及油漆工等工种进场施工，各工种人员的工资由王某与工人商定并由王某发放。施工过程中，木工张某从脚手架上摔落受伤。

案例2

某工厂将办公大楼装修工程发包给王某，该工厂与王某签订了装修工程施工合同，工厂支付王某工程款。王某组织了瓦工、水电工、木工、油漆工等工种进场施工，各工种人员的工资由王某与工人商定，并由王某发放。施工过程中，木工张某从脚手架上摔落受伤。

按照新《办法》第三十六条，案例1中，承担工伤保险责任的单位是装修公司，这应该是没有争议的。

案例2中，以新《办法》第三十六条规定的字面解释，某工厂是具备用工主体资格的用人单位，其将工程发包给不具备用工主体资格的自然人王某，王某招用的张某在工程施工中发生事故伤害，结论就是应由具备用工主体资格的发包方即某工厂承担工伤保险责任。那么问题在于，案例2中张某是在从事装修活动中受伤，而从事装修工程业务活动的生产经营人是王某，某工厂是办公大楼的建设单位（业主），不是办公大楼装修的业务经营人，其从事的是工业生产经营。

所谓工伤，应当是指劳动者在从事职业活动或者与职业活动有关的活动时所遭受的不良因素的伤害和职业病伤害，让某工厂承担与其经营活动无关事故的工伤保险责任，明显不符合工伤的逻辑关系。

根据新《办法》第三十六条的规定，工程的建设单位将工程发包给不具备用工主体资格的组织或者个人，该建设单位将承担工伤保险责任，这里明显没有区分社会保险责任关系与侵权责任关系，缺乏法理基础。新《办法》第三十六条之所以出现法律关系的混乱，主要是没有区分工程的“发包”与“转包”、“分包”的概念，具体分析如下。

二、工程的发包、转包、分包法律概念这里，我们先来梳理一下相关规定。工程的发包：

《建筑法》第二十四条第二款规定，“建筑工程的发包单位可以将建筑工程的勘察、设计、施工、设备采购一并发包给一个工程总承包单位，也可以将建筑工程勘察、设计、施工、设备采购的一项或者多项发包给一个工程总承包单位”；国务院《建设工程质量管理条例》第七条第一款规定：“建设单位应当将工程发包给具有相应资质等级的单位。”

工程的转包：

《建筑法》第二十八条规定。“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”

工程的分包：

《建筑法》第二十九条规定。“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位”。

从上述规定可见，工程的发包是指建设单位将工程包给他人实施的行为；工程的转包是指承包单位承接工程后，自己不实施工程经营活动，而是全部转给他人实施；工程的分包则是承包人将其承接的部分工程再包给他人实施。在建设工程领域，接受发包的承包人再将工程全部或者部分包给他人实施，是转包或者分包的行为，并非是发包。

三、工程转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人情形下的工伤保险责任

最高人民法院《关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》（以下简称《最高法院工伤行政案件规定》）第三条第一款第

（四）项规定：“社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：

（四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤

尽管，承包单位将工程转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人情形下，承包单位承担工伤保险责任不以存在真实的劳动关系为前提，是对职工的特殊保护，但这种特殊保护不能随意进行扩大，不能突破基本的法律关系而扩大到工程建设单位。因为，在工程的转包、分包情形下，承包单位将工程转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，提供劳动的人员至少是在间接为具备用工主体资格的工程承包单位提供服务，因工受伤害的职工是在承包单位的经营活动范围内受到伤害，由承包单位承担工伤保险责任是符合工伤的基本逻辑的；而在建设单位将工程发包给不具备用工主体资格的组织或者自然人情形下，提供劳务的人员是在为工程承包人的经营活动提供服务，并不是为工程建设单位的经营活动提供服务，对工程上发生的因工伤害，如果由工程建设单位承担工伤保险责任，明显突破了基本的法律关系，存在法理缺陷，该工程承包人由于不具备用工主体资格，应当适用特殊责任主体侵权责任解决因工伤害，并且建设单位也因违反法律、法规的规定将工程发包给不具备相应资质的承包人，而与承包人承担连带责任。

综上所述，新《办法》第三十六条规定发包方将工程发包给不具备用工主体资格的组织或自然人的情形，由发包方承担工程上伤害事故的工伤保险责任，在法理上是存在缺陷的。建议进行修改，或者出台相应补充规定，参考《人社部意见》第七条的规定，明确“具备用工主体资格的用人单位将其承包的工程转包、

分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者发生事故伤害，由具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应当承担的工伤保险责任”。