《传统司法的特质及现代价值分析》

传统司法的特质及现代价值分析

一、中国传统司法的伦理特质

中国传统司法以维护以血缘为基点的等级身份制度为目的，法的功能被淡化。宗法伦理原则是中国传统司法的一项基本原则，受以伦常为主的儒家思想的影响，主张贵贱、尊卑、长幼、亲疏有别。这种“贵贱有等，长幼有差”的伦理精神经过董仲舒的改造，把维护家长制的宗法原则引入法律体系中，演变为指导中国古代法律的“三纲五常”，迎合了宗法等级制度的需要。法官断狱决讼首先要用“君臣之义”、“父子之亲”等道德原则来衡量，考虑当事人在家庭或家族中的相互地位及相互关系，事实曲直往往被伦理是非所取代，而不问案件事实究竟如何。例如，主张亲亲相隐不为罪，即一定范围内的亲属可以相互隐瞒犯罪事实，不应告发或作证，此举不受法律制裁，这使得司法权力不得不让位于宗法伦理。

中国传统司法不仅确认和保护家族与家庭内的等级差异，也确认和保护家族与家庭外的等级差异。法律确认等级差别，强调义务本位，维护等级特权，强化君主专制政体，所有社会主体都要无条件地服从君主。《左传•昭公七年》曰：“天有十日，人有十等。……故王臣公，公臣大夫，大夫臣士，士臣皂，皂臣舆，舆臣隶，隶臣僚，僚臣仆，仆臣台。”这里的王、公、大夫、士、皂、舆、隶、僚、仆、台，就是明确的等级划分。在中国传统司法中，尽管中央层面存在司法审判的专门机构，但司法权往往由行政机关分割，最终由君主直接控制。君主可创制和取消法律，君权神圣不可侵犯，违者则要受到严惩。中国传统司法的伦理特质主要表现在以下几个方面：

第一，尊崇天人合一，追求调处息讼。在中国传统司法中，天是有意志有人格的神灵，是世间的主宰，而人与天具有同一民生。“这种天人关系说实际上把‘应然的’人之道神化为天道，用天道来检讨批评人道，使顺从天道、体现天道、实践天道成为历代王朝建国立业的核心指导思想。”中国传统司法“强调绝对和谐，强调人与人、人与自然乃至整个宇宙之间的洽合无间”[1]（p203）。这样，讼争便是绝对的坏事。具体表现在司法领域中，就是把“无刑”、“无讼”确立为最高的司法目标，法律被视为一种消极的社会力量。正因如此，在中国传统司法中，调处制度一向很发达。面对各种纷争，人们都认同“和为贵”，对簿公堂为君子所不耻，大多数民事纠纷并未经过司法审理。案件告到衙门，官吏受“德主刑辅”观念的影响，把“息狱讼、求无讼”作为司法目标。实现无讼的手段是教化。在诉讼过程中，法官本着以德化人的原则，往往通过教育的方式来感化当事人，反复敦促原告和被告私了息讼，以解决纠纷，使当事人重新返礼归义。当事人只是法官维护社会秩序的客体而已，只是凭着朴素的感情和有限的生活经验参与到诉讼中去，在法官的感召下认同法官所维护的秩序。

第二，注重道德法律化，强调法律的情感因素。以儒家思想为主流的中国传统文化在本质上是一种“入世”的伦理文化。这种重视伦理价值的文化对中国传统法律产生了深远影响，历代法典均以伦理原则作为最高指导原则，注重将伦理原则转化为法律原则，将伦理规范转化为法律规范，于是，“礼法合一”成为中国古代立法所追求的最终目标。表现在内容上，道德与法律浑然一体，道德即是法律，法律即是道德。在中国传统司法中，道德对法律的介入广泛而深入，法律成为道德生活的见证和外部表现。黑格尔指出：“在中国，皇帝好像大家长，地位最高。国家的法律一部分是民事的敕令，一部分是道德的规定。所以虽然那种内心的法律———个人方面对于他的意志力的内容，认为他个人的最内在的自己———也被订为外在的、法定的条例。既然道德的法律是被当作立法的条例，而法律本身又具有一种伦理的形态，所以内在性的范围不能在中国得到成熟。”[2]（p190）中国传统司法强调法律的情感因素，强调司法应符合具体的人情。这种人情具有天然的差别性和政治经济价值，正如费孝通所言，在人们之间形成了一种“差序格局”。天理、国法、人情三者相互融合是中国传统司法的典型表现，法官审判所依据的是情、礼、法杂糅的多元规则体系，法官的审判过程也是运用情感的过程。

第三，主张“德主刑辅”，贯彻明刑弼教。儒家非常重视“德”在治理国家中的重要性。“德主刑辅”就是要重德简刑，德治为主，刑治为辅，先进行德礼教化，教化无效再辅之以刑罚。儒家思想统摄的中国社会是泛道德主义的，在这种道德泛化的氛围中，一切治国安邦大计最终都被转化为道德修身问题。在中国传统司法中，法律的生命在于道德，司法成为道德的附庸。长孙无忌在《唐律疏议》中认为：“德礼为政教之本，刑罚为政教之用。”与此相对应，将司法视作推行德政和礼教的手段，将法律视为实现道德的工具，而非调整社会关系的手段，以法律制裁来维护封建社会的伦理纲常，这贯穿于历代王朝的司法实践中。司法者通常依据“情理”判断案件，“法”则被按照“情理”来解释或变通适用，甚至被抛弃。综上所述，中国传统司法倡导通过道德教化，引导民众走向道德自觉与自律，是一种重视培养个体修养的司法。“公正的道德思维在于超越自我而达到普遍，即一视同仁、推己及人，视线的焦点在人与人的‘相互间’和人与社会的‘相互间’。而传统伦理强调面向自我，关注自我，它不可能超越自我，用一视同仁的目光看道德，不可能把人的视线引向‘相互间’。”[3]在中国传统司法中，同样贯穿了这样一种精神。中国传统司法的伦理性特征明显，与现代司法理念形成了巨大反差，如中国传统司法强调义务本位与现代司法强调权利本位相冲突，中国传统司法的等级观念与现代司法的平等精神相冲突。

二、中国传统司法伦理性的根源

第三，提高当事人的权利意识。长期以来，中国司法实践重视国家利益、集体利益，轻视个人利益的观念根深蒂固。随着社会的不断发展，虽然许多当事人已把产生纠纷诉至法院视为自身权利保障的一种有效方式，但人们的权利意识仍有待提高。现代法治以商品经济为基础，商品经济的发展为自由、平等、权利等法权观念的生长提供了社会条件。现代法治精神所体现的是“权利本位”。现代法律的经济基础是商品经济，以主体充分自由地支配其财产或人身为经济特征，强调主体的人格独立、人身自由、财产自主，宣扬法律面前人人平等的契约精神。其政治基础在于对政治权力的人民控制，法律应当是民意的反映，权力必须在充分反映民意的法律范围内行使，法律的执行保障机制除了设立专门的国家机构外，更关键的是赋予主体以普遍的、全方位的权利。个体只有在自身行为直接违反社会秩序时才应是法律责任所加的对象。这与中国传统司法的义务本位明显对立。在当代中国，市场经济要求主体的法律地位平等，主体的合法权利应得到充分的尊重和保障。中国传统司法所追求的“无讼”思想与现代法治精神背道而驰，应坚决予以摒弃。现代司法公正强调权利和义务的一致性，在培养公众自觉履行义务意识的同时，也应培养其正确充分行使权利的主动意识。只有这样，全社会才能形成互惠互利、共同发展的和谐氛围。

第四，杜绝世俗“关系文化”对司法公正的影响。中国传统社会是典型的关系社会、人伦社会，“关系”成为人们共同认可的一种社会心理和行为规范，正如韦伯所言，人际关系凌驾于一切社会关系之上。这种凌驾于法律之上的人际关系广泛渗透到司法中，具体表现为当案件诉至法院后，当事人不找律师，反而倾向于“找关系”、“托人情”来达到自己的目的。各种各样的“关系”无孔不入，法官陷于“关系”的重重包围之中，“实际上没有几个案件不‘找’关系的，‘找’是正常的，不‘找’反倒是不正常的”[6]。“找关系”腐蚀了司法独立，极大地干扰了法官依法办案，蔑视了司法权威，玷污了司法形象，侵蚀了法官职业道德，败坏了社会风气，妨碍了民众对司法活动的认识，影响了司法公正的实现。所以，当代中国要实现司法公正，首先必须根除各种各样的“关系”对司法的干扰。

第五，推进司法独立。司法独立是国际法律界的通行惯例，从内容上看，主要包括司法权的独立、法院的独立和法官的独立三个层次。数千年来形成的中国传统司法制度成长于一个以血缘为基点、以宗族制度为纽带的关系社会中，王权专制，司法不独立，司法权威荡然无存。自秦开始，历代封建王朝均将皇权至上视为司法制度的根基，皇帝的意志优越于成文法，皇帝执掌最高司法权，把握大案、要案的终审权。皇帝可以“御笔定罪”，“亲自审理和裁决刑事诉讼案件，不受普通法律和普通司法机关的约束”[7]。这是人治的典型表现。对皇帝的权力缺乏必要制约，必然导致司法擅断与司法腐败。在中国传统司法中，行政、司法不分，司法权不独立，其运行从属于行政权。在中央层面上，司法权或被皇帝控制，或被宰相牵制;在地方层面上，司法机关与行政机关直接结合，地方长官即为同级司法审判官，审判职能与司法职能经常混同，地方长官往往以行政方法处理司法事务。“司法独立是司法权及其运行的内在规定性所要求的一种理性自治状态，它的核心是司法权的行使过程完全自主，不受外部因素、特别是政治系统的其他部分的干扰。它包含司法权的独立、法院的独立和法官的独立。”[8]从制度伦理的维度来看，司法独立是司法公正的必要前提和重要的制度性保障，是矫正正义的本质要求。矫正正义由中立的第三方强制推行，为此，第三方必须保持超然的中立地位，与当事人双方不存在任何依附关系。因而，唯有坚持司法独立，才能严格适用法律，保障司法公正的实现。