《司法执法边界新论研究》

司法执法边界新论研究

一、司法渐进和执法审慎的现实图景

当前，我国正处在工业化、城镇化持续推进的过程中。此间的环境保护、安全生产问题比较严峻。中共中央十八届五中全会提出了“创新、协调、绿色、开放、共享”新发展理念。在新发展理念指引下，“应紧紧围绕全面建成小康社会目标，设定‘十三五’时期的各项发展指标，包括经济发展、创新驱动、民生福祉、资源环境四大类共25项指标。其中，约束性指标有13项，这是政府必须履行的职责，对地方或部门起约束性作用”。③针对生态环境损害的责任追究，中共中央办公厅、国务院办公厅印发了《党政领导干部生态环境损害责任追究办法（试行）》19条，由中共中央组织部、监察部负责解释，自2015年8月9日起施行。2016年12月9日，中共中央、国务院颁布《关于推进安全生产领域改革发展的意见》，这是新中国成立以来，中共中央、国务院首次就安全生产发布政策性文件。在这种宏观背景和问责压力的双重驱动下，环境保护、安全生产领域的司法与执法呈现出一些与传统表述不同的新样态。

（一）检察职能的渐进路径就现行宪法文本而言，我国宪法上没有“司法机关”及“司法”的概念，只在有关政府职权的表述中“司法行政”一词出现了两次。然而，根据执政党的一系列政策性文件表述（包括晚近的“司法改革”）和学术通例，人民检察院和人民法院一样，同属于国家司法机关的范畴。目前我国宪法上没有明确“司法机关”的宪法地位。宪法规定检察机关是国家的法律监督机关，在人民检察院组织法等法律中明确规定了检察机关的职能。其中，关于检察机关公益诉讼的新型权力形态，经历了一个渐进的过程。2012年修改的民事诉讼法第55条规定，对污染环境、侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为，法律规定的机关和有关组织可以向人民法院提起诉讼。以立法的形式确立民事公益诉讼，是对民事诉讼程序制度的一大突破。在当时的立法环境下，“海洋环境监督管理部门”是目前唯一符合“法律规定的机关”条件的法定原告主体。由于检察机关法律监督权的复合性，不少基层检察机关基于检察机关也是“法律规定的机关”之法理认知，对于民事、行政公益诉讼进行了主动的探索。2015年7月1日第十二届全国人民代表大会常务委员会第十五次会议通过决议，授权最高人民检察院在部分地区开展公益诉讼试点工作。2017年6月27日，第十二届全国人民代表大会常务委员会第二十八次会议决定正式授予检察机关民事行政公益诉讼权。决定对《中华人民共和国民事诉讼法》作出修改，第五十五条增加一款，作为第二款：“人民检察院在履行职责中发现破坏生态环境和资源保护、食品药品安全领域侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为，在没有前款规定的机关和组织或者前款规定的机关和组织不提起诉讼的情况下，可以向人民法院提起诉讼。前款规定的机关或者组织提起诉讼的，人民检察院可以支持起诉。”此外，对《中华人民共和国行政诉讼法》作出修改，第二十五条增加一款，作为第四款：“人民检察院在履行职责中发现生态环境和资源保护、食品药品安全、国有财产保护、国有土地使用权出让等领域负有监督管理职责的行政机关违法行使职权或者不作为，致使国家利益或者社会公共利益受到侵害的，应当向行政机关提出检察建议，督促其依法履行职责。行政机关不依法履行职责的，人民检察院依法向人民法院提起诉讼。”就生态环境和资源保护领域而言，全国人大常委会明确规定了检察机关的民事行政公益诉讼权，对于安全生产领域没有明确列举规定。检察机关民事行政公益诉讼权的设定，对于行政与检察之间的关系将带来深刻的影响。

（二）审判机关的演化1.配合检察。2015年7月1日，第十二届全国人民代表大会常务委员会第十五次会议关于授权最高人民检察院在部分地区开展公益诉讼的试点决定中，明确提出“人民法院应当依法审理人民检察院提起的公益诉讼案件”，实质上是要求审判机关“配合”检察机关的公益诉讼工作。正如有学者在评价“泰州天价环境公益诉讼案”这一典型的环境公益诉讼案例中所指出的，虽然一定程度上存在“能动司法”之嫌，但从环境公益诉讼和环境侵权的视角看，该案在新《环境保护法》及《环境民事公益诉讼解释》尚未实行之时，通过积极释法为社会组织参与环境公益诉讼提供了主体资格认定上的支持，发挥了环境执法司法联动机制在环境公益诉讼中的作用，对环境侵权的因果关系认定和举证责任分配合理，对环境侵权责任数额的认定及责任的执行方式方面具有创新性。①虽然是“配合”检察机关及有关社会组织的工作，但审判机关仍然具有一定的“能动性”。

2.鸵鸟策略。针对跨区域性的大气污染，司法机关在权利的救济技术上存在难度。有学者提出，对雾霾应急措施进行司法审查在我国现行法秩序中具有可行性。在区分行政应急行为与紧急状态、戒严等国家行为的基础上，我国行政诉讼法及相关司法解释并未将行政应急行为排除在行政诉讼范围外，应急权的行使须接受司法审查。应在特定条件下赋予公民直接针对规范性文件提起行政诉讼的诉权，强化司法机关审查的全面性、权威性，扩大公民权利救济的法律渠道。法院通过判决强制要求行政机关修改应急预案规定以履行环境保护的法定职责，这是通过司法途径从根本上监督、纠正应急预案对公民环境与健康权益“保护不足”的问题。②学术上的探讨值得肯定，但我们不要过度迷信审判的力量。就京津冀联合治理雾霾而论，正如苏力教授指出的：“这种问题，不大可能通过一个个环境官司解决，即便法院判了，也很难强制执行；法不责众，如果失业工人上街，这最后一道防线能守住吗。以京津冀三地协同发展，使京津冀地方上亿人口的生活质量和环境质量得到改善，造福于子孙后代，这是治理的力量，也是法治的力量，但更多是立法和行政的力量。”③事实上，对于跨区域性的涉及大气污染的环境保护案件，大多数情况下，审判机关采取的是一种鸵鸟策略。

3.中国式法官造法。“根据对中国有关行政诉讼的司法解释、《最高人民法院公报》以及媒体报道的法院创新实践与案例的归纳、统计与分析，可以认为在中国，法院创制行政法规则的实践发展基本健康，法院已通过具体的实践为自己划定了比较合理的造法边际。”④这就是中国式的法官造法。中国式法官造法通过大量生动的实践活动，形成与立法机关、行政机关之间的比较合理的边际：一是创制的内容集中在行政救济的程序规则和手段；二是适时援用行政法基本原则能够弥补法律的疏漏与缺失，校正法律的偏差。在法官造法的主体上，还表现出强烈的集体主义特征，也就是以集体的面目出现、借助高层权威，共同完成新规则的创制。造法的典型形式是最高人民法院司法解释；补充形式是上升、凝固为法院内部的规范性文件，而且，这一般是在上级法院认可、授意下或者与当地政府（党委）互动合作下完成。①中国式法官造法从功能方面而言，就是法院的公共政策形成功能。与检察机关相比，法院公共政策形成功能色彩更为鲜明，这主要是因为大量的行政案件最终由审判机关完成。例如，最高人民法院指导性案例5号“鲁潍（福建）盐业进出口有限公司苏州分公司诉江苏省苏州市盐务管理局盐业行政处罚案”，在法律层面围绕着上下位法关系和行政诉讼中对规章的有限审查权等而展开，与此同时也折射出司法对于盐业执法行政垄断的挑战。盐业行政主管部门对于鲁潍案的判决也采取了相应的对策，执法手段的变化使得该领域案件的讨论已经不再停留于鲁潍案本身，而是牵涉到越来越多的法律问题。在鲁潍案发布后，不少盐业行政主管部门就如何避免败诉结果进行了总结，提出了需在证据采集、法律适用、执法程序等方面进行规范的要求。当然，更深层次的，还包括对盐业执法体制方面带来的影响和震荡。②

（三）执法由“傲慢”走向“审慎”就传统治理路径而言，有学者将之归纳为三类：权力路径、法律路径与管理路径，并认为，与权力和法律路径比较而言，管理是一种更加温和内敛、更具弹性的治理路径，但为了尽可能减少复杂性给治理系统带来的侵扰，治理主体开始通过精密的制度设计去规避风险、稳定预期，以求达致高效治理。在竞争逻辑和控制思维的引导下，将官僚政治的管理手段始终嵌套在“命令—服从”框架之中。这种自上而下的行政命令式管理，伴随着治理主体对客体的“主观分类”和“偏见”，导致“行政傲慢”的出现。③事实上，由于环境保护、安全生产领域责任制度及体系的趋于严密，司法监督的不断加强，安全事故的显性化、环境邻避运动的频发，在环境保护、安全生产领域，“行政傲慢”正逐渐被“审慎”监管所替代。主要表现在：（1）加强监督管理工作的书面化记录；（2）努力遵循执法廉洁的底线；（3）探索管理与监督相分离的机制；（4）突出强调企业的主体责任，这一点在安全生产领域表现得尤为突出。当然，基于复杂因素的考量，执法对于司法的信息壁垒还在一定程度上存在，有的区域或部门还比较严重。

（四）司法执法的工作平台1.“两法衔接”。中共中央十八届三中全会《关于全面深化改革若干重大问题的决定》提出，完善行政执法与刑事司法衔接机制。围绕着行政执法与刑事司法衔接，不少地方由检察机关牵头，建立了行政执法与刑事司法衔接工作平台。2014年11月28日，珠海市第八届人民代表大会常务委员会第二十二次会议审议通过《珠海经济特区行政执法与刑事司法衔接工作条例》，其中，对于“行政执法与刑事司法衔接工作”的定义是：“行政执法机关将行政执法过程中发现的涉嫌犯罪案件依法移送公安机关，人民法院、人民检察院、公安机关对刑事司法过程中发现的需要给予行政处罚的案件建议行政执法机关处理的办案工作机制。”法院系统也参与到两法衔接机制之中。例如，最高人民法院于2014年6月23日公布的《关于全面加强环境资源审判工作为推进生态文明建设提供有力司法保障的意见》（法发〔2014〕11号）中明确规定：“积极推动建立审判机关、检察机关、公安机关和环境资源保护行政执法机关之间的环境资源执法协调机制。”就安全生产领域而言，行政机关与检察机关在重大事故调查的合作机制的演化，也体现出行政执法与刑事司法相互衔接的态势。①2.执法与司法的专项行动。针对环境资源领域犯罪，2014年3月，最高人民检察院部署开展为期8个月的破坏环境资源和危害食品药品安全犯罪专项立案监督活动。2015年2月出台的《最高人民检察院关于贯彻落实〈中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定〉的意见》，明确要求各级检察机关加大对能源资源保护、环境污染防治、环境监管等环节职务犯罪的查办力度，坚决防止涉嫌犯罪案件止步于行政执法环节，严肃查处背后国家机关工作人员不作为、乱作为案件，推动完善生态环境监管体系。2015年3月，最高人民检察院再次做出部署，在全国范围内开展破坏环境资源犯罪专项立案监督活动，要求各级检察机关集中力量突出打击破坏环境资源犯罪。公安部、环保部随后全文转发最高检《关于印发〈全国检察机关开展“破坏环境资源犯罪专项立案监督活动”和“危害食品药品安全犯罪专项立案监督活动”的工作方案〉的通知》。②与此同时，近几年“环评风暴”“执法大检查”“环境督察”专项行动也十分活跃。形成鲜明对比的是，最高人民检察院、公安部、国家安全生产监督管理总局很少在安全生产领域联合开展专项行动。只是在日常司法工作中，地方层面检察机关作为安委会成员单位介入到安全生产领域的执法活动，并主要以“应邀”参与事故调查的名义开展工作。

二、对现实权力运行模式的理论分析

1.地方、部门gdp主导的政绩观正在消融，但仍有较大的市场。与这种政绩观及其发展趋势相匹配的，是“放纵的实用主义法治观”仍有较大的市场，进而对司法执法边界产生直接的、实质的影响力。顾培东教授指出：“放纵的实用主义法治观主要存在于具有一定位势的权力主体，尤其是主政一方事务的党政要员。由于人治传统的深刻影响，加之党政权力与司法权、执法权之间合理的权力格局尚未实际形成，政治民主生态亦不够完善，在‘维稳’及‘反腐’压力较大、经济发展矛盾较为突出的背景下，放纵的实用主义法治观在当下中国社会中的实际影响尚无法低估。特别是，这种法治观往往直接与权力相结合，很容易借助权力的运行而体现为具体实践。”③典型的表述就是地方党政领导“一岗双责”“党政同责”。在这种责任体系下，执法与司法呈现出你中有我、我中有你、相互试探甚至互相妥协的样态也就不难理解了。

2.风险社会刑法理论的滥觞。20世纪以来，随着风险成为现代社会的重要特征，刑法理论及体系经历了重大的变迁。正统刑法理论及其体系面临来自刑事实践的严峻挑战。基于这种现状，有学者指出刑法领域现有的研究状况是内在视角的研究范式的结果，该范式过于注重规范体系中危害与罪过等内在变量的探讨，忽视社会性的外在参数对刑事立法与刑法理论的构造性影响。应以公共政策为切入点，从规范之外为刑法研究寻找一条新的路径，由外在视角审视刑法规范演变的实质，对现代社会中刑法的角色，即刑法作为国家控制风险的工具做出较为确切的定位与评价。④在这种思潮的影响和推动下，2011年5月1日施行的《刑法修正案

4.司法解释与规章规范“互相关照”。目前，刑事司法解释与行政规章规范之间还存在很多的脱节甚至相互冲突的地方。以《刑法》第一百三十四条对重大责任事故罪的认定情节为例，该条将重大责任事故罪的情节区分为“发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果”和“情节特别恶劣”两档。在第一档中，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害生产安全刑事案件适用法律若干问题的解释》认定的“发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果”，具体包括死亡1人以上或者重伤3人以上，或者造成100万以上直接经济损失等三种不同的情形，而根据《生产安全事故报告和调查处理条例》（国务院令第493号），生产安全事故共分为四档。其中，重大事故是指“造成10人以上30人以下死亡，或者50人以上100人以下重伤，或者5000万元以上1亿元以下直接经济损失”的事故。可见，在危害后果标准的认定上，安全生产行政法规范与刑法规范有着明显差异。②司法解释与规章规范之间存在着重要的差异，导致“鸡同鸭讲”，司法执法无法在同一个平台上对话。因此，必须全面梳理安全生产领域行政执法规章规范与司法解释条款。

5.倡导刑事与行政同步协调的程序规则。十八届四中全会强调不得“以罚代刑”以及《行政处罚法》中所要求的“不得以行政处罚代替刑事处罚”，其重心在哪里。是强调“刑事责任追究程序的优先性”，抑或是落实“行政执法与刑事司法衔接”程序性的要求。“刑事优先”原则渊源于民事与刑事交叉领域，并且在民事诉讼法中有所体现，但是在晚近的司法活动中，“民事优先”原则得到了一定程度认可。“行刑衔接”中的“刑事优先”原则已经不是铁板一块了。“立足于效率与公正以及客观的法秩序的维护，我们应放弃‘刑事优先’原则，代之以‘同步协调’原则，即无论是行政执法机关，还是刑事司法机关，一旦发现同一违法、犯罪行为的线索，就先立案、先调查、先处罚，行政执法机关针对涉嫌犯罪行为采取移送而不停止调查及处罚，刑事司法机关针对需要及时采取能力（资格）罚的犯罪行为则商请行政执法机关及时作出处罚决定。”③6.司法影响公共政策的形成需要规范。司法影响公共政策，一般的途径主要为：检察建议、司法建议、专题报告、调研报告等形式，还有司法活动特别是人民法院行政诉讼裁判对于行政公共政策的直接或间接的影响。对于司法影响公共政策，在认知上存在两种倾向：一种观点认为有利于拓展司法参与社会治理的深度广度，并同时也在有意无意中形成了中国特色的法官造法的“合理边界”。另一种观点认为，在合法律性方面，司法建议在建议内容、适用对象、适用条件上已经超越了《民事诉讼法》与《行政诉讼法》的制度预设；在合宪性方面，司法建议存在可能侵越立法权、模糊行政权与司法权权力分工、偏离司法机关审判权能等影响宪法确定的权力结构的问题；在正当性方面，司法建议使司法权保护少数的立场弱化、民主立场被过度秉持，同时，也使司法权承受主动而开放的知识管理风险，这些问题已经背离了司法权性质。①笔者认为，应区分不同类型进行处理。对类似造法形态的公共政策参与形式应予以肯定，而具体针对行政机关的司法建议、检察建议需要由国家立法机关予以明确，制定《司法建议法》，在这部法律中突出设计与国家监察机构在工作上的对接。在司法建议法出台之前，应将检察建议、司法建议、专题报告、调研报告等统一为司法研究专题报告的形式，逐级汇总至最高检察、审判机关，过滤、提炼、总结，按提案、建议、意见等予以分流。

综上，本文所展示的我国环境保护、安全生产领域中的执法与司法“权力版图”，其实是现阶段治理策略和政治权力格局之必然体现。我们应当可以预计，司法权力发挥更大影响力的可能性只会越来越大，与之对应的行政权力的运作会越来越规范，更符合生态文明社会和安全社会的需求。这也就是司法执法新边界呈现的样态和必然结果。而监察委的成立使两者关系发生相应变化，这些都有待于我们进行深入的研究。