《图书馆法治建设互动机制研究》

图书馆法治建设互动机制研究

摘要。“软法”的创立，体现了社会内生规范对于国家治理的正向作用，并成为图书馆法治建设中的新变量。在图书馆法治体系现代化进程中，“软法”基于其协商民主价值，可以发挥重要作用。通过对《中华人民共和国公共图书馆法》《公共图书馆服务规范》的文本分析，可以对“软法”与“硬法”在图书馆法治建设中的运行机制作出考察；而通过对“软法”与“硬法”进行的swot分析，可以发现两者存在“耦合”效应。在未来语境下，应该遵循公共文化领域立法的一般规律，实现“软法”与“硬法”在图书馆法治建设中的共生与共存，即促成“图书馆软法”与“图书馆硬法”之间的有机转化和良性共存。

关键词：“软法”；“硬法”；图书馆法治；共生而治

法者，治之端也[1]。法治作为社会调控的依据，兼具理论与实践维度的双重意义。从理论层面来讲，法治作为一种价值取向，应渗透至社会的各个方面，自然也就涵盖了图书馆领域。从实践层面而言，法治作为一种调控工具，对社会各个行业都应具备启迪作用，进而促成行业运转的规范化、可控化。作为具有悠久历史沿革的图书馆业，自然也需要配备法治思维，进而应对多变的社会生态结构。事实上，随着国家治理现代化的推进，在图书馆领域，一场“图书馆法治现代化”运动也应运而生。其中，用法治来引领图书馆领域的未来发展，已成为图书馆学者和实务工作者所不谋而合的共识。2011年，在当时尚未有全国性图书馆立法的情形下，国家科学技术部就先行制定了《公共图书馆服务规范》（gb/t28220-2011）（以下简称《规范》），为图书馆领域提供了最为基础的秩序供给。2017年，在众多图书馆学人的联手努力下，《中华人民共和国公共图书馆法》（以下简称《图书馆法》）得以问世，并在2018年1月1日正式生效。在实践中，这两部规范性文件为图书馆工作的正常运转奠定了基础。但在学界，迄今尚未有学者对这两部规范文件中的资源要素进行系统性解构，这实则为一种缺憾。本文欲以《规范》和《图书馆法》为标准化样本，对图书馆立法中的法治资源类型及其合作机制进行解读，以期实现优化图书馆立法质量、完善图书馆法治体系之目的。

一、何为法治资源类型中的“软法”

不论是研究图书馆法治体系，亦或是研究其他领域的立法机制，首先都需要理解一个母体概念：何为法治资源类型。按照该概念创设者美国法学家波斯纳的解释，所谓法治资源类型，即为法律的不同形态和种类。在此概念创立后，围绕着该概念的内涵，不同的法学家建构了不同的解构模式。但毫无疑问，“软法”和“硬法”的分类是当代最有影响力的一种解读路径。所谓“硬法”，即以国家暴力机关的国家强制力为保障手段的法律形态，人们一旦违反“硬法”，暴力机关就会采取行动，确保“硬法”的可执行性。虽然形式意义上的“硬法”直至20世纪70年代才随同“软法”一道问世，但实质意义上的“硬法”却源远流长。进入21世纪后，随着社会的发展，“硬法”的固有缺陷也被暴露无疑，例如，“硬法”的制定需要遵循严苛的程序，因而周期较长，且立法成本较高。另外，“硬法”所特有的滞后性导致其难以在第一时间内对新兴社会关系进行调整，“法律空白”就是对这种情形的真实写照。这一系列现象，被法学家和社会学家们生动地称为“硬法失范”。所谓“失范”，即指治理手段和治理目标之间的非均衡性。随着“硬法失范”现象的不断蔓延，法学家们意识到，必须要对传统的法律概念进行修正。在此种背景下，“软法”理念应运而生，即“在全球范围内，法学家们对软法的关注源于‘法律社会化’运动的蓬勃发展，在这股声势蓬勃的现代法律思潮中，矛头直指传统的‘硬法’，并对国家立法中心主义模式作出批判”[2]。“软法”概念最早凸显于20世纪中期的国际法领域，该概念一经创设，就释放出强大的话语影响力，它不但颠覆了旧的法律范式，同时也与“硬法”一道构成了法治资源类型中的核心概念。“软法”之“软”，并非在于其对社会生活不具备调控能力，而是指它在对社会场域进行调整时，主要依靠组织强制、内心强制等柔性方式来保障其效力的实现。与国际社会对“软法”的研究热潮相比，国内学者对“软法”的认知颇具后知后觉意味。20世纪90年代，随着我国市场经济的推进，公共治理也步入了瓶颈期。旧式的公共治理途径难以应对具有高度流动性和多变性的复杂社会，因此，本着“不破不立”的原则，学者们开始将国外的“软法之治”理论引入其中，借以革新传统的行政管理模式，从而树立“软硬混治”的公域治理格局。在我国，“软法”是与公域法治捆绑在一起的，从一开始，“软法治理”就直指关系民生的关键性场域，并以提升政府对这些场域的治理绩效为核心目的。尤其是在公共文化领域，软法的自主、平等价值更容易被凸显，从而成为一种具有较高效益的治理方式。通过“软法”的介入，能够实现以柔克刚，切实改善文化领域的法律滞后与法律僵硬现象，促成“文化法治”目标的实现。

二、图书馆法治建设中的规范供给：种类、形态和运行机理

作为公共文化领域中的重要机构，图书馆既是向公民提供文化服务的场所，也是提升公民科学文化素养的平台。《文化建设蓝皮书：中国文化发展报告（2018）》指出，图书馆已经超越影院和体育馆，成为最受国民欢迎的公共文化设施。然而，长期以来，与影视、体育等其他文化领域相比，图书馆领域的立法体系不够完善，有法学家甚至认为图书馆领域是一处被法治所遗忘的角落。2015年之前，“在图书馆管理方面，我国尚未制定全国性的立法”[3]。2018年，虽然《图书馆法》生效，但如何将《图书馆法》中的规定一一落到实处，并与先前所制定的部分规范性文件进行有效对接，就成为亟需解决的难题。在此，笔者欲用系统论的方法来对图书馆法治体系的规范种类、形态以及它们各自的运行机制作出解读，从而形成对现有图书馆立法技术与立法理念的完整认知。

（一）“软法”与“硬法”：图书馆法治体系中的基本渊源。在图书馆法治体系中，事实上存在着两大核心渊源：“图书馆软法”与“图书馆硬法”。需要说明的是，“图书馆软法”这一概念系笔者的创设，在此，这一概念用以表达“软法”理念在图书馆领域中的体现。从外在特征上来说，“图书馆软法”并非不具有强制力，而只是不具备严格意义上的国家强制力，即廉睿：“软法”与“硬法”在图书馆法治建设中的互动机制研究“图书馆软法”的运行，并不依赖暴力机关，而主要依靠个人的内心强制和一定程度的组织强制。在“图书馆软法”体系中，主要涵盖了以下两个层级的规范：第一，行业规范和行业标准。由于长期以来图书馆领域存在着“硬法”供给不足，而为了确保图书馆管理和服务的正常开展，客观上又需要一定的规范予以调节。因此，具有社会自治属性的行业标准和行业规范就充当了这一角色。以《规范》为例，它的本质其实就是一部“软法”，这主要表现在：首先，它的制定主体并非《立法法》所授权的立法主体，而是由文化部和科技部进行倡导，上海图书馆、浙江图书馆和长春图书馆联合拟定。其次，它只是为全国的各类图书馆提供一个参考性标准，而并非强制性标准，与此相一致，在该《规范》中，也未见到任何有关否定性后果的规定。由此可见，《规范》的出台，在于为我国公共图书馆服务提供规范性指引，它只具有倡导性作用，而并不要求各级图书馆强制执行。第二，“硬法”中的倡导性内容和宣示性条款。其法律结构为“硬法”嵌套“软法”，通过“硬法”和“软法”的交替使用，使得整部法律规范刚柔并济，既能确保执行力，也便于为公众所接受。显然，《图书馆法》所采用的正是这种立法结构，根据笔者的统计，在《图书馆法》共计55项条文中，明确规定惩罚性后果的有6条，间接规定惩罚性后果的有4条，共计10条，这10个法律条文即构成了《图书馆法》中的“硬法”性内容，其余45条均属于倡导性内容和宣示性内容，应归属于“软法”序列。“图书馆硬法”则是一种具有强制性效力的规范类型，它具有完整的法律三要素：假定条件、行为模式和法律后果，其中，行为模式和法律后果最为主要，一旦实施了法律所禁止的行为，则必须承担相应后果。在使用过程中，“图书馆硬法”既可以用来给图书馆工作人员赋权，也可以用来对图书馆工作人员控权。以《图书馆法》第44条第二款为例，这即为一条赋权性“硬法”规范，在该条文中，明确指出：“对破坏公共图书馆文献信息、设施设备，或者扰乱公共图书馆秩序的，公共图书馆工作人员有权予以劝阻、制止；经劝阻、制止无效的，公共图书馆可以停止为其提供服务。”该条文的行为模式是读者实施的破坏文献设备及扰乱图书馆秩序的行为，法律后果则是图书馆可以停止为其提供服务。在实践中，正是这条“硬法”条款的存在，使得图书馆拒绝为某些特定人员提供阅读服务的行为有了硬性依据，对于实施不良行为的读者也起到了震慑、警示作用。而在《图书馆法》第49条中，则将“硬法”的控权模式运用得淋漓尽致，“公共图书馆从事或者允许其他组织、个人在馆内从事危害国家安全、损害社会公共利益活动的，由文化主管部门责令改正，没收违法所得；情节严重的，可以责令停业整顿、关闭；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法追究法律责任”。在该条文中，通过列举式方法对图书馆的不当行为进行了界定，并规定了极其严苛的后果。由此可见，在图书馆法治体系中，“硬法”的模式也并非单一，有赋权性“硬法”规范，同时也存在着控权性“硬法”规范，两者共同构成了“图书馆硬法”形态，见图1。

（二）“图书馆软法”与“图书馆硬法”的运行机理。在我国当前的图书馆法治体系中，“图书馆软法”与“图书馆硬法”并存的格局已经确立。通过两者的交替使用或者合力使用，能够确保图书馆管理的有序化和图书馆服务的规范化。在实践层面，“图书馆软法”和“图书馆硬法”的运作机制又有差异。从运行环境上来看，“图书馆软法”的有效运转，依赖于“隐形法律系统”的社会认可度。而“图书馆硬法”的生效与“隐形法律系统”并无关联。“隐形法律系统”，即不以官方法（“国家法”“硬法”）之名义运行，却又在现实社会中充当“法”的角色、发挥“法”的功效的法律形态及由其所构成的法律运作体系[4]。尤其对于“图书馆软法”中的行业规定与行业标准而言，由于其不以“国家”名义运作，一旦丧失了图书馆联盟的认可，则会失去应有的功能，在效力等级上也会与图书馆内部规定、内部政策持平。从生效过程来看，“图书馆软法”若要实现效力外溢，则必须体现出充分的民主协商精神，只有建立在社会认同基础之上，才有可能进入预设空间，发挥其作为“软法”的效力。与“图书馆软法”的运行机制有差异，“图书馆硬法”的生效逻辑则是由上及下的，它先由国家立法机关来制定，进而通过官方力量强制推行到社会生活中。在效力落地层面，“图书馆硬法”采取的是硬性着陆，在“图书馆硬法”中，往往直接规定了否定性后果，并以此作为对违法行为处罚的依据。而在“图书馆软法”中，更多使用的则是自愿遵守、鼓励执行、精神倡导等柔性着陆手段。之所以要采取这种非强制手段，主要与“图书馆软法”的效力位阶和价值旨趣有关。其一，部分“图书馆软法”（例如《规范》）并不具备严格意义上的“国家法”身份，因此，无法配备国家强制力。其二，作为文化领域的重要法律，“图书馆软法”以倡导文明、服务公益为重要价值追求，而并非一味要严控严打。因此，采用“软法”的手段，更有利于达成预设目标。就整体而言，以“图书馆软法”为代表的社会自生规范，将社会合意与治理绩效相统一，在社会所能承受的范围内进行法治变革。从个体来看，“图书馆软法”的存在，客观上修补了“图书馆硬法”可能对原有社会关系的伤害，进而弥合“图书馆硬法”所固有的滞后性。与此同时，“图书馆软法”的介入，也与图书馆背后所隐藏的文化权利自主性相关。“进不进图书馆。进什么样的图书馆。社会力量能否兴建图书馆。社会力量兴建的图书馆能否向公众收费。”诸如此类的问题，实际上都是涉及到公民文化权利的问题。由于“文化权利具有高度的自决性，由此导致对于他权利具有天然的防御性，权利主体不希望、也不允许其他任何的外来干涉”[5]。如果对于此类问题作出强制性规定的话，极易造成公民和其他社会组织对图书馆的反感，反而无法体现法治的价值和意义。因此，在图书馆法治建设中，以“图书馆软法”的形式来回应以上问题，是较为妥当的。

三、“软法”“硬法”在图书馆法治体系中基于swot模型的协同度解析

长期以来，在图书馆法治体系的制度建构中，“软法”和“硬法”都被不同程度地吸纳进来，因此，“混合型法治”构成了图书馆法治体系中的基本维度。为了对“图书馆软法”与“图书馆硬法”的互动机制作出推演，就必须先行对“软法”与“硬法”在图书馆法治体系中的协同性进行论证。所谓协同性，指事物对事物的相干能力，表现了事物在发展进程中协调与合作的性质，在此，协同性用来形容“软法”与“硬法”在图书馆法治建设进程中的契合程度。笔者使用了swot模型，通过对“软法”与“硬法”在图书馆法治建设中的优势（s）、劣势（w）、机会（o）和威胁（t）作出解析，从而得出两者参与图书馆法治建设的整体协同度。其中s和w所代表的是一种内部主义研究视角，而o和t所代表的则是一种外部主义研究理路。通过内部聚焦法和外部观察法的联合使用，能较为全面反映出“图书馆软法”与“图书馆硬法”的协同性能。

（一）“软法”与“硬法”共同参与图书馆法治建设的s（优势）和w（劣势）。在参与图书馆法治建设的过程中，“图书馆软法”与“图书馆硬法”会在立法、执法层面得到体现，因此，可以从以上两个维度来对两者的s（优势）和w（劣势）来进行解读。在立法层面，“图书馆软法”的制订主体可以是文化部、科技部等非立法机关，也可以是高级别图书馆（例如国家图书馆）或图书馆联盟。因此，“图书馆软法”的制订并不会给立法机关增加额外负担，立法机关可以将重心仍旧放在“图书馆硬法”的制订上。这也就表明，“图书馆软法”和“图书馆硬法”并不会占用专属于对方的“立法资源”。在执法层面，“图书馆软法”的执行主要依赖社会成员的内心强制力和图书馆联盟的组织强制力，并不动用国家暴力机关；而“图书馆硬法”之所以具备“硬效力”，主要就是依赖于国家强制力。如果说“图书馆软法”依靠的是一种内在强制的话，“图书馆硬法”营造的则是一种外在强制，两者同样不存在互相干扰的情形。

［5］王琳琳，刘晓晨.公共文化服务立法的软法特征及实施机制［j］.图书馆论坛，2017（11）：80-82.

［6］张小晶.新时代图书馆发展面临的困境、挑战和对策［j］.新西部，2019（16）：74-76.

［7］徐靖.软法的道德维度［j］.法律科学，2011（1）：31-41.