《刑事审前司法审查制度构建论纲》

刑事审前司法审查制度构建论纲

引言

刑事诉讼法自1996年修改以来，已历时8年。时至今日，刑事诉讼法的再修改已经成为法学界共识，而且在操作层面上也已经提上议事日程，十届全国人大常委会已经将刑事诉讼法的再修改列入立法规划，刑事诉讼法再修改的调研工作也正在紧锣密鼓的进行。现行法诸多制度设计与司法审查理念的严重背离、司法审查制度的缺位，导致现行刑事审前程序存在着严重的结构性缺陷；审前程序权力配置的失衡、强制措施制度设计的缺陷，使得侦控权力的运行具有习惯性的暴戾与恣意特征。关于审前程序的改革，法学界提出了多种改革方案，其中，引入司法审查制度的呼声颇高。而综观西方诸国，在刑事审前程序中确立司法审查制度几乎是立法通例。笔者以为，审前司法审查制度的构建应是我国刑事审前程序改革的基本方向，在刑事诉讼法新一轮的修改中确立审前司法审查制度是大势所趋，并就构建我国审前司法审查制度的相关问题进行了尝试性的探讨。本文权作引玉之砖，期以引起学界更深入的思考，以共同推进我国刑事审前程序改革。

一、刑事审前司法审查制度概说

现代司法审查制度是司法权对立法权、行政权进行制衡的典型表现，由法院发挥司法的制约作用，对国家权力运行的合法性进行司法审查，以保证国家权力的合法运行；同时赋予公民在遭受来自国家权力的违法侵害时申请司法保护的权利，以保障公民的合法权益。司法审查制度的实质[1]：从政治制度架构的层面而言，司法审查制度是一种国家权力的分权制衡机制，它通过法院行使司法审查权对立法权和行政权进行平衡、制约；从权利保障的角度来说，司法审查制度是一种权利救济机制，它在公民权益受到国家权力的强制侵犯时，为公民提供获得救济的机会，即允许公民向法院寻求司法保护，由法院对国家权力的运行的合法性进行审查，以向公民提供有效的法律保护。广义的司法审查制度包括违宪司法审查制度和行政审判制度两个方面，前者是司法权制衡立法权的表现，后者是司法权制衡行政权的表现。司法审查制度进入刑事诉讼，在制度层面，是以现代诉讼“司法最终裁决”理念和“控辩式”诉讼构造下控审分离原则为背景和依托的；在观念层面，刑事司法审查制度的生成是西方国家法律传统中“正当程序”观念的逻辑展开[2]。刑事审前司法审查制度就是司法审查制度在刑事审前程序中的运行状态，即由国家裁判机关通过事先或事后的司法审查活动，对国家侦控机关在审前程序中实施的限制或剥夺公民基本权益的追诉行为之合法性进行裁断，从而将审前程序纳入“诉讼”轨道。

二、构建审前司法审查制度之必要性

我国几乎所有的审前活动都由公安机关和检察机关独立实施，法院既不能参与这些活动，也无法对这些活动的合法性进行任何形式的同步司法审查，审前程序成为一种由追诉者主导的两方组合。在这种两方组合下，存在的是单纯的追诉与被追诉、限制与被限制、剥夺与被剥夺的关系。尽管法律规定检察机关可以对公安机关的侦查活动进行监督，但这种监督是片面的、事后的，在实践中也是乏力的。从司法实践看，大多数侵犯公民权利的事件也都发生在这一阶段。这种现象的出现是必然的，它的根源就在于我国缺乏完整的、较为科学的审前司法审查制度。基于我国刑事检察监督的乏力与滞后，寄希望于检察机关对审前程序中侦控权力的运行进行制约是不现实的，构建司法审查制度是进一步改革和完善审前程序、规制国家追诉权力违法运行的最现实的选择。具体而言，构建我国审前司法审查制度的必要性在于：

首先，建立审前司法审查制度是在侦控活动中贯彻决定与执行分离，完善对侦控行为的监督、制衡机制的现实需要。

决定权与执行权适当分离是法治国家的一项基本要求。在我国，公安、检察机关拥有大量自行决定剥夺公民权利和自由的权力，公安、检察机关实际上在充当自己案件的法官。检察机关、公安机关在批准逮捕、决定拘留、决定搜查、扣押和审查起诉等一系列活动中，与案件有很多利益牵连，让他们自行决定，就相当于让原告直接决定被告的命运，“如果让原告来做法官，那只有上帝才能当辩护人”，决定权与执行权合一极易对公民的基本人权造成侵犯是显而易见的。虽然现行立法确立了侦控机关的内部监督机制，但由于监督者与被监督者的“血肉相连”，这种监督“只是一种弹性监督，而不至于引起程序性后果，其有效性不仅从逻辑上讲很可疑，并且现实表明也确实是十分有限的。”[3]于是刑讯逼供、超期羁押、任意逮捕、任意扣押等为刑事诉讼的经常伴侣。因此，我国必须在刑事审前程序中建立司法审查制度，贯彻权力制衡原则，从具体程序和制度上保证对侦控权力进行制约的权威性和有效性。

其次，建立审前司法审查制度是保证犯罪嫌疑人、被告人获得公正、有效的司法救济的需要。

直接涉及公民基本人权的强制性措施的适用，势必给犯罪嫌疑人及有关公民带来非常不利的后果，法律应当赋予犯罪嫌疑人、被告人和其他公民相应的救济性程序权利。“救济性权利，即对国家追诉机构、裁判机构所做的对其不利的行为、决定或裁判，要求另一机构予以审查并做出改变或撤销的程序性权利。”[4]“无救济即无权利”，任何书面上的权利条款都可以罗列得极其全面乃至完美，但当侦控权力对犯罪嫌疑人的基本权益造成威胁乃至现实危害时，只有为其提供现实的救济途径，公民的权利才可以从“写在纸上的权利宣言”兑现成活生生的权利。相对于侦控权力的强大，犯罪嫌疑人的权利就显得有些先天不足，在遭到国家侦控权力的侵犯时，根本无法与之抗衡。由于犯罪嫌疑人没有机会把自己利益受到或者可能受到侵害的情况诉诸中立机构，没有诉权，没有公开听证的程序，没有得到判决的机会。“于是，造成刑讯逼供、超期羁押、非法搜查、非法扣押的违法行为越严重越得不到救济，反而恶性刺激公安检察机关的下一轮刑讯逼供、超期羁押、非法搜查、非法扣押等违法行为的发生”[5]。如果建立了司法审查制度，由作为中立机构的法院动用司法审查权对侦控机关的追诉权予以必要的制约，赋予犯罪嫌疑人、被告人应有的救济性程序权利，遭受到侦查行为的不法侵害时，犯罪嫌疑人、被告人就能够获得及时、有效的司法救济。

再次，构建审前程序的司法审查制度是与国际接轨和履行国际法义务的需要。

从世界各国的立法来看，审前司法审查已经成为一项普遍遵行的程序法治原则。如意大利1989年刑事诉讼法，检察官作为起诉机关，以“代表公共利益的当事人”身份，与其它的诉讼关系人处于一个辩论主义—当事人主义的对等关系之中。检察官的强制处分权被剥夺了，哪怕是两三个例外，也必须得到法官的许可。[6]在德国、日本，对犯罪嫌疑人实施搜查、扣押、拘留、逮捕的命令，在一般情况下也是由法官经过司法审查发布的。鉴于司法审查制度的重要性，更多的国家将其提升至宪法层面加以保障，将其视为公民的一项基本权利[7]。德国基本法第19条第四款规定：“其权利受到公共权力侵犯的任何人，都可以要求法院对侵犯进行审查。”日本宪法第31条、第33条及35条规定，没有法官签发的令状，原则上任何人均不得被逮捕，也不得侵入、搜查以及扣押任何人的住所、文件以及所有物品。司法审查已发展成为一项刑事司法国际准则，在有关国际公约和文件中也有所体现，如《公民权利与政治权利公约》第9条、《联合国人权委员会关于公正审判和补救权利的宣言》（草案）第34条和第38条等等。我国已签署了《公民权利和政治权利国际公约》，该公约在我国生效后，就应履行遵守公约的义务。从某种意义上说国家守法的意义重大，因为国家不守法就会动摇一般公民对法的信仰，特别是在遵守国际法方面，国家是国际法的主体，没有理由不承担国际法规定的义务。所以我国最起码应该在刑事诉讼法中体现《公民权利和政治权利公约》第9条第4款的有关要求，即任何受到逮捕或拘禁的人有权要求法庭对该逮捕或拘禁的合法性进行司法审查的权利。

三、审前司法审查制度之效力范围

审前司法审查制度的效力范围，也就是可以诉诸司法审查的事项范围，对于我国审前司法审查，其效力范围可归结为侦控机关实施的有关程序性处分的合法性与正当性，具体为有关强制性措施的适用和审查起诉行为。

侦控机关在审前阶段对犯罪嫌疑人实施的强制性措施，主要包括对人的强制和对物的强制两个方面。对人的强制也被称为人身强制措施，包括逮捕、羁押等；对物的强制措施也被称为证据保全措施，包括扣押、搜查、查封等强制侦查行为及一系列秘密侦查行为和技术性侦查措施。

人身强制措施的实施，有利于保障诉讼活动的顺利进行，但实施人身强制措施以限制和剥夺公民的人身自由为代价，对公民人身自由和安全会造成极大威胁。因此，对人身强制措施的适用必须以严格的条件和程序为保障，需要赋予犯罪嫌疑人、被告人启动司法审查获得司法保护的权利，其当然应当将其纳入司法审查的范围。

证据保全措施的适用是为了查明案件事实真相、获取犯罪证据。出于侦破犯罪的需要，在侦查活动中，需要采取如搜查、扣押、检查、查封等强制侦查行为。此外，出于侦查的特殊需要，使得一系列的秘密侦查行为和技术性侦查措施的实施显得必要，而强制侦查行为的适用必然对犯罪嫌疑人基本权益造成强制性侵犯，秘密侦查措施和技术性侦查措施的适用并不以当事人的同意和自愿配合为前提，其实施往往会对公民的隐私权等基本权利造成严重侵犯，因此，强制侦查行为、秘密侦查行为和技术性侦查措施的实施就应当纳入司法审查的范围。

另外，由于公诉程序的启动直接威胁到市民社会的个人权利，不能任由政府单方面任意决定。所以，两大法系都建立了由法官或法院出面对公诉决定进行审查的程序[8]。对公诉进行司法审查具有三大功能[9]：保障功能，通过对检察机关移送起诉的案件进行审查，保障被告人免受无根据的起诉和审判；制约功能，通过对检察机关移送起诉的案件进行审查，体现审判权对起诉权的制约，防止检察机关滥用诉权；过滤功能，过滤不合格起诉，避免司法资源浪费。修正后的刑事诉讼法出于加强庭审的目的，在公诉审查的范围、审查的方式以及审查后的处理方面对公诉审查制度作了重大改革，但是公诉审查程序的三大功能受到了削弱，而且难以防止法官在审前接触单方证据。出于公诉审查功能的充分实现、犯罪嫌疑人或被告人权利的有力保障以及审判效率的考虑，笔者以为，我国也应将公诉审查纳入司法审查的范围。

四、审前司法审查制度之审查主体选择

明确司法审查权裁判主体是建立司法审查制度的前提性的问题，考察西方各国的司法审查制度，法官作为司法审查制度的裁判主体是其立法通例。笔者以为，构建我国审前司法审查制度，法院作为审查主体应是比较理想的选择。基于立法对检察机关的“司法机关”定位及其职权的独特性配置，在选择法院作为司法审查主体的同时，还需要对检察机关不能作为司法审查主体的理由做出特别说明。

在对司法审查权主体的选择上，“西方国家几乎无一例外地将这一权力赋予了法官，英国是治安法官，美国是法官，法国是预审法官，德国在1974年刑事司法改革中废除了预审制度后，也是由法官对审前程序中的侦查行为实施司法审查。”[10]将司法审查权赋予法官的理念基础是现代法治国家刑事诉讼的三大原则：即控审分离原则、司法最终裁决原则和正当程序原则。控审分离原则要求控诉职能与审判职能必须加以严格的区分，检察院和法院在刑事诉讼中分别承担其追诉和审判的职能，并且只能在各自的职能范围内行使职权，不能相互代行职权。在刑事审前程序中，强制性措施的适用是必要的，但其实施必然会对公民的基本权益造成一定的限制或剥夺。这些强制性措施的决定权，从本质上来说是一种司法裁决权，如果由侦控机关自行决定，就违反了“任何人不得作自己案件的法官”的自然正义原则，有违程序公正，只有由作为裁判者的法官来决定才符合控审分离原则。司法最终裁决原则要求所有涉及个人自由、财产、隐私甚至生命的事项，不论是属于程序性的还是实体性的，都必须由司法机构通过亲自“听审”或者“聆讯”做出裁判，在审前程序中，追诉机关基于侦查的需要适用逮捕、搜查、扣押等强制性措施，就在公民个人权利与追诉机关的侦查权力之间形成了激烈的冲突或对抗。对于这种对抗，只有由中立的司法机构来裁断，才符合司法最终裁决原则。正当程序原则“意味着在广义上剥夺个人利益时必须保障其享有被告知和陈述自己意见并得到倾听的权利”[11]，即在涉及公民权益被处分时，侦控机关不能单方面做出决定，要保障被剥夺者有陈述意见的机会和被倾听的权利，而只有在中立的法院那里，被剥夺者才有机会充分陈述意见，也才能获得被充分的倾听，所以，由法院作为司法审查的主体，才是符合正当程序原则的。

检察机关在我国是作为“法定”的“司法机关”存在的，但是并不能因为法律规定其为司法机关，它就是纯粹的司法机关了，公正、中立、于案件无涉是司法机关的基本品格，我国的检察机关不完全具备这些品格，相反，它更具备当事人的特征。在刑事审前程序中，检察监督是侦控机关的内部监督，具有严重的滞后性特征；检察机关担负着控诉职能，进行监督时不具有中立性和超然性；检察机关无论是作为侦查机关还是公诉机关，往往更加重视对犯罪嫌疑人不利的证据和事实。西方国家一般把检察机关视为同犯罪嫌疑人对应的当事人。我国立法虽未规定检察机关是刑事诉讼的一方当事人，但我们确实毫无理由否认它所具有的当事人特征。检察机关不具有作为裁判机关的基本特性——中立性、被动性、公开性、独立性及终结性等特征。从国外情况看，无论是英美还是法德，检察机关都没有司法审查权，即使检察机关的审查起诉活动也不被视为司法审查活动，而被认为是一种与侦查不可分割的追诉活动，并且这种审查起诉活动也一样要受到法官的独立审查。据上述可见，我国检察机关是不能作为司法审查主体的。

基于上述对西方国家司法审查主体的考察以及我国检察机关难以胜任司法审查主体的现状，出于改革成本的考虑，我们也没有必要再行建立一套司法审查机构，所以，在我国，法院作为审前司法审查机构是理想的、现实的，也是唯一的。

五、审前司法审查制度之审查方式选择

综观西方各主要国家，尽管诉讼理念有所不同，审前程序的运作模式也有很大差异，但都强调由法官对审前程序进行司法审查，其审查方式也不外乎以下两种：

第一、事先“司法授权”。司法授权“是指侦查机构和侦查官员进行的所有涉及公民权利的活动，必须获得一个中立的不承担追诉职责的机构的授权。否则，侦查机构和侦查人员除现行犯和紧急情况外，原则上无权动用强制手段”[12]。西方国家的司法授权均采用“令状主义”规则进行司法授权，即侦控机关要适用逮捕、搜查、扣押、窃听、羁押或者其他强制性措施，必须事先向法官提出申请，由法官经过专门的司法审查程序签发令状。只有在法律规定的例外情形下，才可以由侦控机关自行决定实施强制性措施，而且实施后必须立即送交法院处理。例如：在英国，除了法律允许采用“无证逮捕”、“无证搜查”的情况外，警察对任何公民实施的逮捕、搜查和扣押行为都必须事先向治安法官提出申请，只有经过治安法官审查并签发令状之后，警察才能实施，此后，由治安法院对是否羁押做出裁决。在美国，审前司法审查制度的鲜明特征是将犯罪嫌疑人所享有的一系列诉讼权利上升到宪法的地位，并纳入宪法上的“正当程序”原则体系之内，将令状主义规则提升到宪法的高度。除法律规定的例外情形下，警察实施逮捕、搜查、扣押，必须先向中立的法官提出申请，证明采取相关强制性措施是必须的，取得法官签发的令状后才可实施。在德国，由法官授权才能实施的强制行为非常广泛，除紧急情况下检察院有一定的决定权，对公民人身权、财产权、隐私权的侵犯都必须有法官签发的令状。在法国，对于逮捕、搜查、扣押等强制性措施的适用均由预审法官依据申请或依职权经过司法审查，签发令状。

第二、事后“司法审查”。事后“司法审查”，也称为司法救济，是指在强制性措施实施后的诉讼过程中，犯罪嫌疑人、被告人及其辩护人如果对有关强制性措施的适用不服，可以向中立的司法机构提出审查的请求。例如：在美国，联邦系统的法律对审前羁押规定了两种事后救济渠道：申请复议和上诉。在英国，遭受羁押者可向警察提出保释请求，遭拒绝后可以向治安法院提出请求，由治安法院举行听审后裁断。此外，在侦查阶段遭受不当或非法羁押的犯罪嫌疑人，还可以向高等法院王座庭申请人身保护令。该法庭一旦接受申请，将专门就羁押的合法性和正当性举行由控、辩双方同时参与的法庭审理活动，并做出裁决[13]。在德国，被羁押者可以在任何阶段向法官提出撤消羁押的申请，而且还可以直接向宪法法院提出申诉，要求对羁押的合法性进行审查。此外，法官还得对羁押的合法性的进行定期的职权性审查。在日本，犯罪嫌疑人对法官做出的有关羁押、保释、扣押的裁断不服，有提出抗告、准抗告、特别抗告的权利。

笔者以为，对于我国审前司法审查制度，审查方式的选择上，在吸收西方国家合理因素和考虑我国具体情况的基础上，也宜采事先司法授权和事后司法审查相结合的方式。即对需要经过事先授权的事项必须经过法官的事先司法授权，并确立以事后司法审查为主体的司法救济程序。但考虑到打击犯罪和人权保障的平衡、诉讼效率的追求和司法资源相对有限的现实，可以在具体审查方式上适当有所分别，笔者尝试性的做了以下选择：对逮捕、羁押、搜查、扣押等重度强制性措施和易于对公民基本人权造成侵犯的秘密侦查行为、技术性侦查手段必须经事先的司法授权；对于所有强制性措施的实施，在犯罪嫌疑人、被告人有异议时都得进行事后司法审查；对检察机关的审查起诉活动，法院在受理前也得进行司法审查。

关于无证逮捕。我国实质上并不缺乏无证逮捕的相关规定，刑诉法规定的拘留和公民扭送中的若干情形和西方国家情况紧急下无证拘留、无证逮捕是极为相似的。因而我国可以在降低逮捕条件，确立对逮捕司法授权的同时，把公民扭送和有关拘留的情形改造为无证逮捕，增加“无证逮捕”后提交法官司法审查的规定即可。

关于无证搜查。我国刑事诉讼法规定无证搜查只适用于“在执行逮捕、拘留的时候，遇有紧急情况”的情形，确立司法审查制度后，侦控机关不能再根据需要，及时、自主地决定搜查。如果再维持这种规定将远远不能适应同犯罪做斗争的需要，因而需要扩大无证搜查的范围，这可参照西方国家的一些做法，适当扩大无证搜查的范围。

关于无证扣押。英美法中扣押权基本上来源于搜查权，搜查证本身就是扣押的依据，扣押的合法性取决于搜查的合法性。大陆法国家通常对扣押单独规定，如德国、意大利都规定扣押原则上必须取得授权，同时也规定了紧急情况下的无证扣押，但无证扣押实施后必须在一定期限内取得司法官的确认或认可，否则，扣押自动失效，必须返还扣押物。[16]我国在建立审前司法审查制度后，强调对扣押司法授权的同时，出于犯罪侦查的需要，也可以考虑建立紧急情况下先行无证扣押，而后经过法官确认的无证扣押制度。