《行政机关违反法定程序调取证据的司法认定》

行政机关违反法定程序调取证据的司法认定

◇刘媛媛余韬

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[案情]

2013年3月17日，原告林某在居委会参加业主会议时与他人发生争执，因情绪激动，实施了拍、砸会议室中乒乓球桌的行为，致球桌受损，居委会向被告上海市公安局浦东分局报了警。3月19日，被告派出一名民警拍摄了乒乓桌受损照片。3月27日，被告认定原告有故意损毁公私财物的违法行为，对原告作出行政拘留5日的行政处罚。原告不服向法院起诉要求撤销该处罚决定。

[分歧]

对于被诉行政处罚决定的合法性审查，有两种意见：

第一种意见认为，程序合法是行政行为合法的重要内容之一，行政机关实施具体行政行为，必须遵守法定的程序、形式。《公安机关办理行政案件程序规定》第四十条规定“调查取证，人民警察不得少于二人，并表明执法身份”，而该案中证明球桌受损情况的照片仅由一名警察制作，法院应当以“违反法定程序”为由，撤销被诉行政处罚行为。

第二种意见认为，本案中被告用于证明原告行为导致球桌受损情况的主要证据为照片。然而，本案中照片仅由一名警察制作，违反了“调查取证人民警察不少于二人”的要求，不能被法院所采信。法院应当以“主要证据不足”为由，撤销被诉行政处罚行为。

[评析]

笔者同意第二种意见，理由如下：

1.本案中被告提供的照片不能作为定案依据

证据需要具备真实性、合法性和关联性，才能在诉讼程序中被法院采信。其中，证据的合法性是指证据的来源、内容、形式以及取得证据的方式和程序都必须合法。《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》（以下简称《证据规定》）第五十五条规定：“法庭应当根据案件的具体情况，从以下方面审查证据的合法性：

（一）证据是否符合法定形式；

（二）证据的取得是否符合法律、法规、司法解释和规章的要求；

（三）是否有影响证据效力的其他违法情形。”《证据规定》第五十七条则进一步规定：“下列证据材料不能作为定案依据：

（一）严

重违反法定程序收集的证据材料„„”

根据上述规定，对于行政机关严重违反法定程序收集的证据，法院应当进行“非法证据排除”，不能作为判断行政行为是否合法的依据。然而，对于严重违反法定程序的认定标准，法律并没有明确。一般来说，司法实践中需要考虑行政机关取证过程中违反的程序是否属于重要程序和强制性程序，是否可能对相对人权益造成较大程度侵害，并结合具体案情加以判断。本案中，“调查取证，人民警察不得少于二人”显然属于强制性程序，其目的在于防止一人取证可能发生的疏漏或徇私枉法行为。同时，本案原告被处以行政拘留5日的行政处罚，对被告的人身权、财产权产生重大影响，理应对行政机关收集证据有更高的程序要求，防止行政机关违法行政，充分保障相对人的合法权益。因此，可以认定本案中被告违反两人调取证据的要求，所收集的照片不符合证据的合法性要求，应当在被诉行政行为合法性审查中予以排除。

2.被诉行政处罚行为应属主要证据不足

本案中，被告主要通过其提交的照片来证明球桌的受损情况，但由于照片取证程序违法，其证明效力被排除，认定原告故意毁损公私财物并进行处罚就失去了依据。然而，被告取证程序违法的情况下，被诉具体行政行为属于主要证据不足还是违反法定程序，还需加以认定。

从两者的比较来看，“主要证据不足”是被告所提供的证据不足以证明主要事实，导致相关事实在法律上难以确定；而“违反法定程序”则是行政机关在作出具体行政行为过程中顺序颠倒、违反期限要求或缺失某些必要环节，导致相对人的程序利益受损。本案中，原告因情绪激动实施了拍、砸涉案球桌的行为，对球桌可能造成的损坏属间接故意。在这种情况下，原告行为是否构成故意损毁公私财物，关键在于原告的行为是否对球桌造成损害以及损害的程度如何。然而，由于证明球桌受损情况的照片被排除在可以采信的证据之外，导致剩余的证据难以证明原告的行为造成涉案球桌实际受损，从而导致了证明案件关键事实的主要证据不足。

虽然相关证据被排除是由于被告在收集证据的程序上存在问题，但是从整个行政行为的过程来看，调查取证是一个相对独立的环节，与行政处罚中的立案、权利告知、听取相对人陈述、申辩、决定送达等环节一起体现其程序价值。同时，严重违反法定程序收集到的证据本身存在合法性缺陷，导致被告认定的相关事实的证据支撑度降低，甚至完全没有证据予以证明，而非直接导致相对人在整个行政行为中的程序利益受损。因此，本案中被诉具体行政行为应当属于“主要证据不足”，而非“违反法定程序”。

（作者单位：上海市浦东新区人民法院）

第二篇：司法行政机关行政处罚程序规定【发布单位】

司法部

【发布文号】

司法部令第51号

【发布日期】

1997-02-13

【生效日期】

1997-02-13

【失效日期】

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【所属类别】

国家法律法规

【文件来源】

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司法行政机关行政处罚程序规定

（１９９７年２月１３日司法部令第５１号）

第一章总则

第一条为促进司法行政机关依法行政水平，保障行政管理相对人的合法权益，规范司法行政机关行政处罚程序，根据《中华人民共和国行政处罚法》和有关法律法规，制定本规定。

第二条司法行政机关对公民、法人或者其他组织有违反律师管理、法律服务

司法行政机关实施行政处罚，必须在职权范围内严格按照《中华人民管理以及其他司法行政管理秩序的行为，有权依照本规定进行处罚。第三条

共和国行政处罚法》的规定以及有关法律、法规、规章的规定进行。

违法事实不清楚的，不得给予行政处罚。

第四条司法行政机关行政处罚的种类有：

（一）警告；

（二）罚款；

（三）没收违法所得；

（四）停业；

（五）吊销执业证书；

（六）法律法规以及规章规定的其他行政处罚。

司法行政机关实施行政处罚时，应当责令当事人改正或者限期改正违法行为。

第五条司法行政机关实施行政处罚，必须以事实为根据，以法律为准绳，坚

司法行政机关实施行政处罚，应当充分保障当事人陈述权、申辩权等持责任处罚相当的原则。第六条

权利的行使。

当事人对行政处罚不服的，有权依法申请行政复议或者提起行政诉讼。

当事人因司法行政机关违法给予行政处罚受到损害的，有权提出国家赔偿要求。

第七条司法行政机关实施行政处罚，实行社会监督的工作原则，对于公民投诉或者反映的案件，应当在作出是否立案决定后告知投诉人；对立案处理的投诉案件，应当办结后将处罚决定告知投诉人。

对于应当给予行政处罚的案件，必须立案处理。

第二章管辖

第八条司法行政机关行政处罚案件，由违法行为发生地的司法行政机关管辖。

对同一违法行为，两个以上的司法行政机关都有管辖权的，由先立案法律、行政法规另有规定的除外。第九条

的司法行政机关管辖。

司法行政机关之间对管辖权有争议的，由共同的上级司法行政机关指定管辖。

第十条对于触犯刑律构成犯罪的案件，应当移送有关司法机关追究刑事责任。

第三章处罚程序

第十一条司法行政机关实施行政处罚，根据情况分别适用简易程序和一般程序。

第十二条适用简易程序当场实施行政处罚时，执法人员应当向当事人出示执法身份证件，并填写符合《中华人民共和国行政处罚法》第三十四条规定的行政处罚决定书。行政处罚决定书当场交付当事人。

第十三条适用一般程序查处违法行为，业务工作部门应当立案并依法进行调查

案件调查终结后，业务工作部门应当根据案件的情况，分别作出如下取证。必要时，应当对现场进行勘验和技术鉴定；对重要书证，可以进行复制。第十四条

处理：

（一）违法事实不清或者证据不足的，报经机关负责人审批后作出不予处罚决定；

（二）违法事实清楚，证据确实，按规定不需要听证的，提出处罚意见报机关负责人审批后作出予以处罚决定；

（三）违法事实清楚，证据确实，应当予以处罚，但按照规定需要举行听证会的，提出处罚意见后送法制工作部门，由法制工作部门举行听证会。

第十五条对当事人拟作出责令停业、吊销执业证书、对个人处以三千元以上罚款、对机构处以二万元以上罚款等行政处罚的，业务工作部门应即告知当事人在三日内有要求举行听证的权利。

第十六条司法行政机关行政处罚听证会由法制工作部门（人员）主持。当事人要求听证的，业务工作部门应当在三日内告知法制工作部门，法制工作部门应当在十日内组织听证，并将举行听证的时间、地点于举行听证会七日前通知当事人。第十七条当事人超过三日提出听证要求的，司法行政机关可以根据情况决定是否组织听证。

当事人要求听证后，又无故不出席听证会的，司法行政机关可以宣布听证终止。

第十八条听证按照下列程序进行：

（一）听证主持人宣布实施行政处罚的行政机关、当事人名称以及审由；

（二）听证主持人宣布当事人的申请回避权、陈述权、申辩权、质证权以及申请复议、提起诉讼等权利；

（三）行政机关的具体调查人员就当事人的违法行为提出证据材料、处罚的法律依据和处罚意见；

（四）当事人就调查人员提出的事实和有关问题陈述意见、出示证据材料，进行申辩；

（五）行政机关调查人员与当事人就各自出具的证据材料的真实性和处罚的法律依据进行辩论；

（六）当事人进行最后陈述。

听证时双方的意见应当制作笔录，经核查无误后由当事人或者其代理人、行政机关调查人员和听证主持人签字。

第十九条第二十条听证主持人有权对听证过程中听证参加人不当的发言予以制止。听证结束后，法制工作部门应当在充分听取业务工作部门的意见后提出对该案的处理意见，连同听证笔录一并送交行政机关负责人审批。

法制工作部门的意见与业务工作部门的意见不一致时，在提交时应当附上业务工作部门的详细意见。

第二十一条第二十二条吊销执业证书的行政处罚决定，应当由机关负责人集体讨论决定。司法行政机关应当在听证后的十五日内，将处罚决定结果书面通知当事人。决定不予处罚的，制作不予处罚决定书；决定予以处罚的，制作处罚决定书。

第二十三条司法行政机关实施行政处罚必须出具行政处罚决定书。行政处罚决

对当事人处以罚款的，在行政处罚决定书中应当载明缴纳罚款的银定书的内容必须符合《中华人民共和国行政处罚法》第三十九条规定的要求。第二十四条

行。当事人应当自收到行政处罚决定书之日起十五日内，到指定的银行缴纳罚款。当场执行的，应当出具统一收据，并应当及时向本机关报告。

第二十五条凡需作出责令停业、吊销执业证书行政处罚的，如果办案机关与原核发执业证书机关不是同一机关的，由办案机关建议或者上级司法行政机关责成原核发执业证书机关实施处罚。

第二十六条第二十七条行政处罚决定书的送达，依照《民事诉讼法》规定的方式送达。决定不予处罚的，如无新的证据，不得再就同一事项重新作出予以

司法行政机关行政处罚的执行，应当严格按照《中华人民共和国行上一级司法行政机关可以委托下一级司法行政机关代执行。处罚的决定。第二十八条政处罚法》的规定进行。

第二十九条第三十条行政处罚案件统一由司法行政机关的法制工作部门负责综合统计，业务工作部门办理的行政处罚案件应当及时向法制工作部门备案。

下一级司法行政机关应当于每年一月份向上一级司法行政机关报送本机关上一年度行政处罚工作情况。

第三十一条司法行政机关作出行政处罚后，发现行政处罚错误或者不当的，应当及时纠正。

上一级司法行政机关发现下一级司法行政机关作出的行政处罚错误或者不当，应当通知下一级司法行政机关纠正。

第四章行政责任

第三十二条司法行政机关及其工作人员在行政处罚工作中，有违反《中华人民单位或者个人在办理行政处罚案件中有下列行为之一的，对直接责共和国行政处罚法》第七章规定的，必须依法承担法律责任。第三十三条

任人员应当进行批评教育，情节严重的，给予行政处分：

（一）不允许当事人行使合法权利的；

（二）办案中故意歪曲事实、曲解法律的；

（三）严重违反处罚程序，导致处罚错误的；

（四）办案中收取当事人财物的；

（五）故意包庇应予追究刑事责任的当事人，不移交司法机关处理的；

（六）应当给予行政处分的其他行为。

第五章附则

第三十四条第三十五条司法行政机关实施行政处罚的文书格式，由司法部统一制定。本规定由司法部解释。第三十六条本规定自发布之日起实施。

第三篇：不完全履行法定职责的司法认定不完全履行法定职责的司法认定

——江西赣州中院判决任志沪诉于都县城乡规划建设局不履行法定职责案

（2013年6月6日人民法院报案例指导）

裁判要旨

行政机关受理申请人要求其履行法定职责的申请后，其具体行政行为未完全符合法律法规对其职责的规定，致使公民、法人或者其他组织的合法权益受到侵害，仍属于不完全履行法定职责，应判决其履行法定职责。

案情

巫五陀向江西省于都县城乡规划建设局（下称城建局）申请拆旧建新，城建局于2011年7月21日给巫五陀颁发了《建设用地规划许可证》。任志沪的房屋与巫五陀拆旧建新的房屋相邻。因巫五陀违法超面积施工，任志沪要求被告履行法定职责。城建局于同年9月22日向巫五陀送达了《责令整改通知书》，要求：

1.违法超面积部分立即停止施工；

2.于2011年9月25日前严格按城乡规划建设局审定的图纸整改到位。但第三人未进行整改，仍继续施工。2011年12月15日，于都县城乡规划建设局工作人员到现场调查，随后又向巫五陀送达《责令整改通知书》，要求：

1.违法超面积超层部分立即停止施工；

2.严格按照我局审定的图纸整改到位。2011年12月26日，城建局向巫五陀送达《限期拆除告知书》，要求在2011年12月28日前自行

1拆除违法建筑物。任志沪认为巫五陀违法建房，因主管部门坐视不管，任由违法建房，已严重影响其正常生活，诉请于都县人民法院，要求确认城建局不履行法定职责违法，并责令城建局强制拆除第三人违法超面积和超层部分及封堵第三人违反规划设计条件的东西两侧门窗。裁判

于都县人民法院认为，对第三人的违法建房行为，被告已依法及时作出了查处，对责令整改、限期拆除等措施，法律没有具体时间的要求，因此，原告诉被告不履行法定职责的理由不成立。于都县人民法院判决：驳回原告任志沪的诉讼请求。

任志沪不服，向赣州市中级人民法院提出上诉。

赣州中院认为，对原审第三人违反规划许可的建设行为，虽然被上诉人于都县城乡规划建设局多次作出责令整改通知和限期拆除通知，但原审第三人均未按通知要求进行整改，原审第三人明显的违法行为应当并通过有效措施即时予以制止。被上诉人虽对第三人的违法行为作出了书面的整改通知，但未积极采取措施保证整改到位。被上诉人在本案履行查处违反规划许可违法行为职责中的行为不完全，构成不作为，应判决其依法履行法定职责。一审以被上诉人已对违法行为进行查处且整改措施没有时间要求为由认为被上诉人已尽责不构成不作为的理由不成立。

赣州中院终审判决。撤销于都县人民法院作出的（2012）于行初字第2号行政判决；由被上诉人于都县城乡规划建设局依法履行规划监管职责。

评析

行政机关对行政相对人要求其履行法定职责的申请受理后，行政机关或其工作人员做出具体行政行为，但该具体行政行为只部分满足了申请人的请求，如果未满足的部分，也属于法律法规明确规定行政机关应当履行的职责，行政机关则构成不完全履行法定职责，法院应判决行政机关履行法定职责。认定行政机关不完全履行法定职责应符合以下条件：

一是行政机关或其工作人员针对行政相对人要求履行法定职责的申请做出具体行政行为。行政机关对行政相对人的申请已积极做出具体行政行为，行政机关或其工作人员不存在消极不去实施自己应当实施的行为，也不属于拒绝受理或者完全拒绝做出拒绝或不予答复的典型不履行法定职责形式。申请人对行政机关所做出的具体行政行为并不持异议，而是强调行政机关的具体行政行为未全部满足其申请。双方因此引发诉讼。

二是行政机关负有法律法规明确规定的法定职责。本案中，根据城乡规划法第六十八条规定，城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工

程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。由此可知，城乡规划主管部门对做出责令停止建设或者限期拆除的具体行政行为后，对违法行为人不履行的情形，城乡规划主管部门还应负有向县级以上地方人民政府报告的职责，由县人民政府责成有关部门对违法行为采取强制措施。

三是行政机关已做出的具体行政行为不能实现行政相对人要求其履行法定职责维护其合法权益的需要。本案中，虽然于都县城乡规划局对第三人的违法行为做出了具体行政行为，但第三人违法行为并没有停止，致使原告的合法权益受到侵害。故对被上诉人属于不完全履行法律规定职责。

本案案号：（2012）于行初字第2号；（2012）赣中行终字第52号

案例编写人：江西省赣州市中级人民法院曾照旭

第四篇。认定行政复议案件证据的三个问题赢了网s.yingle.com遇到行政法问题。赢了网律师为你免费解惑。访

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认定行政复议案件证据的三个问题

根据行政复议法等有关法律的规定，人民法院在审理行政相对人对经过复议的原具体行政行为不服而起诉的行政案件时，在认定证据上有以下三个问题值得研究与注意：

一、有关被告在复议中经复议机关同意收集的证据的效力问题

行政复议法第二十四条规定：“在行政复议过程中，被申请人不得自行向申请人和其他有关组织或者个人收集证据。”但该条对被告经复议机关同意收集的证据是否属于违反法定程序收集证据的问题未作规定。因此，在司法实践中存在三种不同意见：第一种意见认为，可以作为维持被诉具体行政行为的根据；第二种意见认为，被告在行政复议过程中，虽然经过复议机关的同意，但仍是作出具体行政行为后取得的证据，该证据的收集违反了先调查取证后裁决的原则，故不能作为认定被诉具体行政行为合法的证据使用；第三种意见认为，第二种意见基本上是正确的，但未考虑到一些特殊情况。申请复议人或者复议中的第三人在行政复议过程中，提出了被告在实施具体行政行为过程中没有提出过的反驳理由或者证据，经复议机关同意被告针对

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赢了网s.yingle.com反驳理由或者新的证据所收集的证据，可以作为间接证明被诉具体行政行为合法的证据使用。

笔者赞同第三种意见。但是，需要指出的是，“被告在行政复议过程中，所收集的证据可以间接作为证明被诉具体行政行为合法的证据使用”，其含义是，这些证据主要用来证明申请复议人或者复议中的第三人提出的反驳理由或者新的证据不能成立的证据，不能直接作为认定被诉具体行政行为合法的证据使用，而是间接作为认定被诉具体行政行为合法的证据使用。倘若，被告提供的这些证据虽然可以否定申请复议人或者复议中的第三人提出的反驳理由或新的证据，但仍不能直接作为定案证据使用。被告向法庭提供其在作出被诉具体行政行为以前收集的证据不能证明被诉具体行政行为认定的事实的，法院仍应认定被诉具体行政行为主要证据不足，判决予以撤销。

二、复议机关在复议中收集和补充的证据的效力问题

行政复议法第二十二条规定。“行政复议采取书面审查的办法，但是申请人提出要求或者行政复议机关负责法制工作的机构认为有必要时，可以向有关组织和人员调查情况，听取申请人、被申请人和第三人的意见。”根据该条的规定，复议机关在行政复议过程中，具有收集和补充证据的权力。那么，复议机关在行政复议过程中，收集和补充的证据能否作为法院判决维持原具体行政行为的根据。在制

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赢了网s.yingle.com定《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（以下简称《解释》）过程中，对此问题存在两种不同意见。

一种意见认为，行政复议法明确规定，复议机关在行政复议过程中，具有收集和补充证据的权力，也就意味着，复议机关在行政复议过程中，有权收集和补充证据，其收集和补充的证据属于合法取得的证据，故可以作为维持原具体行政行为的根据。

另一种意见认为，复议机关在行政复议过程中，为了查清案件事实，有权收集和补充证据。复议机关收集和补充的证据，可以用于作出改变原具体行政行为的复议决定，但不能作为维持原具体行政行为的根据。理由有二：第一，被告在行政复议过程中，向复议机关提供的证据，不能证明原具体行政行为所认定的事实。复议机关在行政复议过程中收集和补充的证据，可以证明该具体行政行为合法，这恰恰说明了被告作出原具体行政行为时主要证据不足。如果复议机关在行政复议过程中收集和补充的证据，可以作为维持原具体行政行为的根据，显然有悖于“先取证后裁决”的原则；第二，行政复议法第二十八条第

（三）项规定，具体行政行为主要事实不清、证据不足的，应当决定撤销、变更或者确认该具体行政行为违法。该条的规定中暗含着，复议机关在行政复议过程中收集和补充的证据，不能作为维持原具体行政行为的根据。

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《解释》采纳了后一种意见。在第三十一条第二款中明确规定：“复议机关在复议过程中收集和补充的证据，不能作为维持原具体行政行为的根据。”根据该条的规定，被告向法庭提供其作出被诉具体行政行为前收集的证据，不能证明该行为合法，但是，其提供复议机关在复议过程中收集、补充的证据，可以证明被诉具体行政行为合法的，人民法院亦应作出撤销或者部分撤销或者变更或者确认违法的判决。

三、有关被告在复议中未提交的证据的效力问题

被告在复议过程中未提交给复议机关却在诉讼过程中向法庭提交的证据，能否作为人民法院判决维持原具体行政行为的根据。

不少人认为，这类证据不能作为维持原具体行政行为的根据。理由是，行政复议法第二十三条第一款中规定：“„„被申请人应当自收到申请书副本或者申请笔录复印件之日起10日内，提出书面答复，并提交当初作出具体行政行为的证据、依据和其他有关材料。”第二十八条第

（四）项规定。“被申请人不按照本法第二十三条的规定提出书面答复、提交当初作出具体行政行为的证据、依据，决定撤销该具体行政行为。”根据这两条的规定，被申请人在接到申请书副本或者申请笔录复印件之日起10日后提交的证据，复议机关均不能作为认定被申请复议的具体行政行为合法的根据。既然不能作为复议机关

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赢了网s.yingle.com认定被申请复议的具体行政行为合法的根据，当然也不能作为人民法院判决维持被诉具体行政行为的根据。

笔者赞同这一意见。除其提出的理由外，还应补充两点理由。一是被告在行政复议过程中未向复议机关提交的证据，应当推定其当初没有将该证据作为其定案的根据，而是依据其他证据作出被诉具体行政行为的。人民法院审理行政案件，是对被诉具体行政行为合法性进行审查，因此，被诉具体行政行为作出时未作为定案的证据，当然不能作为认定被诉具体行政行为合法的根据；二是被申请人向复议机关提交证据、依据，既是其权利，也是其义务，同时还是其服从复议机关指挥的责任和纪律，对不尽责任、违反纪律的行为必须承担法律后果。因此，未按行政复议法规定提供的证据，在行政复议中不能作为认定被申请复议的具体行政行为合法的根据，当然也就不能作为人民法院维持原具体行政行为的根据。

这里需要注意五个问题。①凡是第一次作出具体行政行为中经过听证的案件，被告在听证中未让原告、第三人质证，被告在复议中作为其具体行政行为的证据提供给复议机关的证据，因被告作出该具体行政行为时未作为其定案的证据，故应认定为其在复议中补充的证据，一般不能作为人民法院维持原具体行政行为的证据使用。②在一般情况下，被告在复议中未向复议机关提交的证据，不能作为人民法院判决维持原具体行政行为的根据。但是，如果原告或者第三人提出

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赢了网s.yingle.com了其在被告实施行政行为或行政复议的过程中没有提出的反驳理由或者证据的，被告在行政诉讼中提交的用于否定新提出的反驳理由或者证据的证据，可以作为间接证明被诉具体行政行为合法的证据使用。③原告申请复议，复议机关拒绝复议或者不予受理，原告又以原具体行政行为为诉讼标的，提起诉讼的案件，属未经过复议的案件。因此，不能以“在行政复议过程中未向复议机关提交”为由，将被告向法庭提供的证据，不作为维持原具体行政行为的根据。④原告申请复议，复议机关在法定复议期限内未作出复议决定，原告以原具体行政行为为诉讼标的，向人民法院提起诉讼的案件，视为复议机关维持原具体行政行为，也就是说，经过了复议。如果复议机关立案后，通知被告提交证据、依据的，被告未提交的证据，仍不能作为法院维持原具体行政行为的根据；如果未通知被告的，因被告不知道复议已经受理，故不存在向复议机关提交证据的问题，亦不能以“在行政复议过程中未向复议机关提交”为由，将被告向法庭提供的证据，不作为维持原具体行政行为的根据。⑤被告在复议前收集的并在复议期间向复议机关提供的证据，复议机关在听取申请人、被申请人和第三人的意见时，被申请人未将该证据作为定案的依据的，人民法院亦不能作为维持被诉具体行政行为的根据。蔡小雪认定行政复议案件证据的三个问题

发布时间：2017-08-0509：23遇到纠纷怎么办。来赢了网免费问问律师

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赢了网s.yingle.com根据行政复议法等有关法律的规定，人民法院在审理行政相对人对经过复议的原具体行政行为不服而起诉的行政案件时，在认定证据上有以下三个问题值得研究与注意：

一、有关被告在复议中经复议机关同意收集的证据的效力问题

行政复议法第二十四条规定：“在行政复议过程中，被申请人不得自行向申请人和其他有关组织或者个人收集证据。”但该条对被告经复议机关同意收集的证据是否属于违反法定程序收集证据的问题未作规定。因此，在司法实践中存在三种不同意见：第一种意见认为，可以作为维持被诉具体行政行为的根据；第二种意见认为，被告在行政复议过程中，虽然经过复议机关的同意，但仍是作出具体行政行为后取得的证据，该证据的收集违反了先调查取证后裁决的原则，故不能作为认定被诉具体行政行为合法的证据使用；第三种意见认为，第二种意见基本上是正确的，但未考虑到一些特殊情况。申请复议人或者复议中的第三人在行政复议过程中，提出了被告在实施具体行政行为过程中没有提出过的反驳理由或者证据，经复议机关同意被告针对反驳理由或者新的证据所收集的证据，可以作为间接证明被诉具体行政行为合法的证据使用。

笔者赞同第三种意见。但是，需要指出的是，“被告在行政复议过程中，所收集的证据可以间接作为证明被诉具体行政行为合法的证

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赢了网s.yingle.com据使用”，其含义是，这些证据主要用来证明申请复议人或者复议中的第三人提出的反驳理由或者新的证据不能成立的证据，不能直接作为认定被诉具体行政行为合法的证据使用，而是间接作为认定被诉具体行政行为合法的证据使用。倘若，被告提供的这些证据虽然可以否定申请复议人或者复议中的第三人提出的反驳理由或新的证据，但仍不能直接作为定案证据使用。被告向法庭提供其在作出被诉具体行政行为以前收集的证据不能证明被诉具体行政行为认定的事实的，法院仍应认定被诉具体行政行为主要证据不足，判决予以撤销。

二、复议机关在复议中收集和补充的证据的效力问题

行政复议法第二十二条规定。“行政复议采取书面审查的办法，但是申请人提出要求或者行政复议机关负责法制工作的机构认为有必要时，可以向有关组织和人员调查情况，听取申请人、被申请人和第三人的意见。”根据该条的规定，复议机关在行政复议过程中，具有收集和补充证据的权力。那么，复议机关在行政复议过程中，收集和补充的证据能否作为法院判决维持原具体行政行为的根据。在制定《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（以下简称《解释》）过程中，对此问题存在两种不同意见。

一种意见认为，行政复议法明确规定，复议机关在行政复议过程中，具有收集和补充证据的权力，也就意味着，复议机关在行政复议

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赢了网s.yingle.com过程中，有权收集和补充证据，其收集和补充的证据属于合法取得的证据，故可以作为维持原具体行政行为的根据。

另一种意见认为，复议机关在行政复议过程中，为了查清案件事实，有权收集和补充证据。复议机关收集和补充的证据，可以用于作出改变原具体行政行为的复议决定，但不能作为维持原具体行政行为的根据。理由有二：第一，被告在行政复议过程中，向复议机关提供的证据，不能证明原具体行政行为所认定的事实。复议机关在行政复议过程中收集和补充的证据，可以证明该具体行政行为合法，这恰恰说明了被告作出原具体行政行为时主要证据不足。如果复议机关在行政复议过程中收集和补充的证据，可以作为维持原具体行政行为的根据，显然有悖于“先取证后裁决”的原则；第二，行政复议法第二十八条第

（三）项规定，具体行政行为主要事实不清、证据不足的，应当决定撤销、变更或者确认该具体行政行为违法。该条的规定中暗含着，复议机关在行政复议过程中收集和补充的证据，不能作为维持原具体行政行为的根据。

《解释》采纳了后一种意见。在第三十一条第二款中明确规定：“复议机关在复议过程中收集和补充的证据，不能作为维持原具体行政行为的根据。”根据该条的规定，被告向法庭提供其作出被诉具体行政行为前收集的证据，不能证明该行为合法，但是，其提供复议机关在复议过程中收集、补充的证据，可以证明被诉具体行政行为合法

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赢了网s.yingle.com的，人民法院亦应作出撤销或者部分撤销或者变更或者确认违法的判决。

三、有关被告在复议中未提交的证据的效力问题

被告在复议过程中未提交给复议机关却在诉讼过程中向法庭提交的证据，能否作为人民法院判决维持原具体行政行为的根据。

不少人认为，这类证据不能作为维持原具体行政行为的根据。理由是，行政复议法第二十三条第一款中规定：“„„被申请人应当自收到申请书副本或者申请笔录复印件之日起10日内，提出书面答复，并提交当初作出具体行政行为的证据、依据和其他有关材料。”第二十八条第

（四）项规定。“被申请人不按照本法第二十三条的规定提出书面答复、提交当初作出具体行政行为的证据、依据，决定撤销该具体行政行为。”根据这两条的规定，被申请人在接到申请书副本或者申请笔录复印件之日起10日后提交的证据，复议机关均不能作为认定被申请复议的具体行政行为合法的根据。既然不能作为复议机关认定被申请复议的具体行政行为合法的根据，当然也不能作为人民法院判决维持被诉具体行政行为的根据。

笔者赞同这一意见。除其提出的理由外，还应补充两点理由。一是被告在行政复议过程中未向复议机关提交的证据，应当推定其当初

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赢了网s.yingle.com没有将该证据作为其定案的根据，而是依据其他证据作出被诉具体行政行为的。人民法院审理行政案件，是对被诉具体行政行为合法性进行审查，因此，被诉具体行政行为作出时未作为定案的证据，当然不能作为认定被诉具体行政行为合法的根据；二是被申请人向复议机关提交证据、依据，既是其权利，也是其义务，同时还是其服从复议机关指挥的责任和纪律，对不尽责任、违反纪律的行为必须承担法律后果。因此，未按行政复议法规定提供的证据，在行政复议中不能作为认定被申请复议的具体行政行为合法的根据，当然也就不能作为人民法院维持原具体行政行为的根据。

这里需要注意五个问题。①凡是第一次作出具体行政行为中经过听证的案件，被告在听证中未让原告、第三人质证，被告在复议中作为其具体行政行为的证据提供给复议机关的证据，因被告作出该具体行政行为时未作为其定案的证据，故应认定为其在复议中补充的证据，一般不能作为人民法院维持原具体行政行为的证据使用。②在一般情况下，被告在复议中未向复议机关提交的证据，不能作为人民法院判决维持原具体行政行为的根据。但是，如果原告或者第三人提出了其在被告实施行政行为或行政复议的过程中没有提出的反驳理由或者证据的，被告在行政诉讼中提交的用于否定新提出的反驳理由或者证据的证据，可以作为间接证明被诉具体行政行为合法的证据使用。③原告申请复议，复议机关拒绝复议或者不予受理，原告又以原具体行政行为为诉讼标的，提起诉讼的案件，属未经过复议的案件。

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赢了网s.yingle.com因此，不能以“在行政复议过程中未向复议机关提交”为由，将被告向法庭提供的证据，不作为维持原具体行政行为的根据。④原告申请复议，复议机关在法定复议期限内未作出复议决定，原告以原具体行政行为为诉讼标的，向人民法院提起诉讼的案件，视为复议机关维持原具体行政行为，也就是说，经过了复议。如果复议机关立案后，通知被告提交证据、依据的，被告未提交的证据，仍不能作为法院维持原具体行政行为的根据；如果未通知被告的，因被告不知道复议已经受理，故不存在向复议机关提交证据的问题，亦不能以“在行政复议过程中未向复议机关提交”为由，将被告向法庭提供的证据，不作为维持原具体行政行为的根据。⑤被告在复议前收集的并在复议期间向复议机关提供的证据，复议机关在听取申请人、被申请人和第三人的意见时，被申请人未将该证据作为定案的依据的，人民法院亦不能作为维持被诉具体行政行为的根据。蔡小雪

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处

罚

追

诉

期

是

几

天

前款所列规定不含国务院部、委员会规章和地方人民政府规章。规章的审查依照法律、行政法规办理。

第八条不服行政机关作出的行政处分或者其他人事处理决定的，依照有关法律、行政法规的规定提出申诉。

不服行政机关对民事纠纷作出的调解或者其他处理，依法申请仲裁或者向人民法院提起诉讼。